DIREITO PROCESSUAL PENAL — AgRg no HC 1019322

Ementa oficial

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, por se tratar de substitutivo de recurso próprio, concedendo, contudo, ordem de ofício para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, com redução da pena na fração de 1/12, redimensionando a reprimenda definitiva para 6 anos e 6 dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 601 dias-multa. 2. Fato relevante. Paciente condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por quatro vezes, na forma do art. 71 do Código Penal, tendo a sentença fixado a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza da droga apreendida (fentanila, substância de elevado potencial lesivo). O acórdão da revisão criminal manteve a exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas e afastou a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, destacando, além da quantidade e natureza da droga, a habitualidade delitiva evidenciada pela prática reiterada de remessas de entorpecentes e pelo modus operandi estruturado. 3. Decisão agravada. Reconhecimento da inadmissibilidade do habeas corpus substitutivo, à luz da orientação firmada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, admitindo-se a concessão da ordem apenas em hipóteses de flagrante ilegalidade, o que não se verificou quanto à dosimetria nas primeira e terceira fases. Reconhecimento, de ofício, de ilegalidade manifesta apenas quanto à não aplicação da atenuante da confissão espontânea, à luz da Súmula 545/STJ. 4. Pretensão recursal. Defesa que sustenta o cabimento do habeas corpus, a inexistência de necessidade de reexame probatório para análise de alegado bis in idem na utilização da quantidade de droga nas primeira e terceira fases da dosimetria, pleiteando o conhecimento integral do writ e a ampliação da fração redutora aplicada à atenuante da confissão espontânea. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 5. A questão em discussão consiste em saber se o habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio deve ser conhecido, à luz da orientação jurisprudencial consolidada, e, não o sendo, se há flagrante ilegalidade na dosimetria da pena apta a justificar a concessão da ordem de ofício. 6. Há, ainda, outras questões em discussão: (i) saber se configura ilegalidade manifesta a exasperação da pena-base com fundamento na quantidade e natureza da droga apreendida (fentanila) à luz do art. 42 da Lei n. 11.343/2006; (ii) saber se há bis in idem na utilização da quantidade e natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; e (iii) saber se a fixação da fração de 1/12 para a atenuante da confissão espontânea, em situação de confissão parcial e qualificada, caracteriza desproporcionalidade ou manifesta ilegalidade que autorize a intervenção em habeas corpus. III. RAZÕES DE DECIDIR 7. Habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecido, conforme orientação consolidada da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (HC 535.063/SP) e do Supremo Tribunal Federal (AgRg no HC 180.365), admitindo-se apenas a concessão de ordem de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade. 8. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias na quantidade e natureza da substância apreendida (fentanila, droga de elevado potencial lesivo), em consonância com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sendo o reexame do contexto fático-probatório providência incompatível com a via estreita do habeas corpus, não se verificando ilegalidade manifesta. 9. O afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não se lastreou exclusivamente na quantidade de droga, mas também na habitualidade delitiva reconhecida pelas instâncias ordinárias, evidenciada pela prática reiterada de remessas de entorpecentes em momentos distintos e pelo modus operandi estruturado, de modo que a conjugação desses elementos afasta a alegação de bis in idem, em linha com o entendimento firmado no AgRg no HC n. 1.037.967/SP. 10. A atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, foi corretamente reconhecida, em conformidade com a Súmula 545/STJ, pois as declarações do paciente foram valoradas como elemento de convencimento para a condenação. 11. Inexiste fração legal predeterminada para a incidência das atenuantes genéricas; a dosimetria da pena insere-se na esfera da discricionariedade juridicamente vinculada do julgador, sujeita aos parâmetros da razoabilidade e da fundamentação idônea, podendo a fração de redução pela confissão qualificada ser inferior ao patamar pragmático de 1/6, desde que motivada com base nos elementos do caso concreto, conforme assentado nos EDcl no AgRg no AREsp 2.910.895/MA. 12. No caso concreto, a confissão é parcial e qualificada, pois o réu admitiu o envio das substâncias entorpecentes, mas procurou minimizar a própria responsabilidade penal, inclusive alegando desconhecimento quanto à ilicitude ou à destinação das remessas, circunstância que justifica a adoção de fração inferior a 1/6, mostrando-se a redução de 1/12 proporcional à extensão e qualidade da colaboração prestada. 13. A revisão da fração de redução aplicada à atenuante da confissão espontânea somente se legitima em hipóteses de evidente ilegalidade ou arbitrariedade, o que não se verifica, pois a decisão agravada atuou dentro dos limites da discricionariedade juridicamente vinculada e observou a orientação jurisprudencial consolidada desta Corte. IV. DISPOSITIVO 6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.