DIREITO PROCESSUAL PENAL — RCD no HC 1072461

Ementa oficial

DIREITO PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGAS. MODULAÇÃO DA MINORANTE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. DETRAÇÃO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Pedido de reconsideração, recebido como agravo regimental, interposto em favor de condenado por tráfico de drogas contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus, mas, de ofício, aplicou a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, redimensionando a pena para 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 416 dias-multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) saber se, diante da apreensão de onze tijolos de cocaína (10.962g) e da ausência de outros elementos concretos indicativos de dedicação a atividades criminosas ou de integração em organização criminosa, é possível majorar a fração de redução da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 para patamar superior a 1/6; e (ii) saber se o patamar da pena (4 anos e 2 meses de reclusão) e as condições pessoais favoráveis do agravante autorizam a fixação de regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz da detração penal postulada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Tribunal de origem afastou o redutor do tráfico privilegiado exclusivamente com base na expressiva quantidade de drogas apreendidas, mas a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal afirma que a quantidade de droga, por si só, não autoriza o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exigindo-se outros elementos concretos que demonstrem a dedicação a atividades criminosas ou a integração a organização criminosa. 4. Na decisão monocrática, reconheceu-se a ausência de elementos probatórios que indiquem a dedicação do agravante a atividade criminosa, razão pela qual se aplicou a minorante do tráfico privilegiado; todavia, em atenção ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e à expressiva quantidade de cocaína apreendida, a fração de redução foi corretamente fixada no patamar mínimo de 1/6. 5. À míngua de elementos probatórios que indiquem dedicação do agravante à atividade criminosa, impõe-se a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; contudo, a expressiva quantidade de drogas apreendidas autoriza a modulação do redutor no patamar mínimo de 1/6, em consonância com os vetores do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e com a orientação consolidada desta Corte Superior. 6. Mantida a pena em 4 anos e 2 meses de reclusão, em razão da aplicação da redução de 1/6, o regime inicial semiaberto mostra-se adequado, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, consideradas a primariedade, as circunstâncias judiciais favoráveis e a natureza do delito, não havendo ilegalidade a justificar a adoção do regime aberto. 7. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável porque a pena fixada ultrapassa o limite de 4 anos previsto no art. 44, I, do Código Penal, o que impede o acolhimento do pedido da Defesa nessa parte. 8. A tese de detração penal, com o cômputo do período de custódia cautelar para fins de definição do regime inicial, não foi suscitada nas razões do habeas corpus nem analisada pelo Tribunal de origem, configurando inovação recursal e esbarrando no óbice da preclusão consumativa, o que impede sua apreciação no agravo regimental. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não autoriza o afastamento do redutor do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exigindo-se outros elementos concretos que demonstrem dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 2. A expressiva quantidade de entorpecente apreendido pode ser utilizada para modular a fração de redução da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fixando-a no patamar mínimo de 1/6, desde que não tenha sido considerada na primeira fase da dosimetria. 3. Fixada a pena em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, com circunstâncias judiciais favoráveis, é cabível o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando ultrapassado o limite de 4 anos previsto no art. 44, I, do Código Penal. 4. A detração penal não pode ser apreciada em agravo regimental quando não arguida no habeas corpus originário nem apreciada pelo Tribunal de origem, por configurar inovação recursal e encontrar óbice na preclusão consumativa. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º, e art. 42; Código Penal, art. 33, § 2º, "b", e art. 44, I; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º; Súmula n. 231/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 29/5/2020; STJ, AgRg no HC 895.916/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, j. 12/8/2024, DJe 16/8/2024; STJ, AgRg no HC 999.506/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 1/7/2025, DJEN 4/7/2025; STJ, AgRg no HC 940.451/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, j. 5/3/2025, DJEN 11/3/2025; STJ, AgRg no HC 891.784/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 19/3/2024, DJe 5/4/2024; STJ, HC 725.534/SP, Terceira Seção, referência de orientação jurisprudencial; STJ, REsp 2.087.675/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 18/2/2025, DJEN 25/2/2025; STJ, AgRg no RHC 192.155/BA, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 2/9/2024, DJe 5/9/2024.