DIREITO PENAL — REsp 2033699

Ementa oficial

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. RECORRENTE WESLEY. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. CONFISSÃO PARCIAL NA HIPÓTESE. DIREITO SUBJETIVO À REDUÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECORRENTE EMANUEL. PRESENÇA DE DUAS AGRAVANTES NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DE AGRAVANTE SOBRE AGRAVANTE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE UM SEXTO PARA CADA AGRAVANTE, INCIDINDO ISOLADAMENTE SOBRE A PENA-BASE. DOSIMETRIAS REFEITAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Recurso especial interposto pela Defensoria Pública contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que negou provimento ao apelo defensivo, mantendo afastada a aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), sob o fundamento de que não houve confissão do réu Wesley quanto à prática da conduta delituosa. Ainda, quando da segunda fase da dosimetria em relação ao recorrente Emanuel, procedeu ao cúmulo sucessivo de frações de aumento diante da presença de duas circunstâncias agravantes. 2. O Tribunal de origem, ao negar a aplicação da atenuante da confissão em favor do recorrente Wesley, divergiu do entendimento desta Corte Superior, que firmou jurisprudência no sentido de que "o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada" (REsp n. 1.972.098/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/6/2022, DJe 20/6/2022). 3. No caso, o recorrente Wesley confessou que subtraiu a carteira objeto dos autos, negando, contudo, o uso de violência em face da vítima. 4. Tendo o agente confessado elementar do tipo (subtrair), ainda que negue o uso de violência ou grave ameaça, configurada está a hipótese de confissão parcial, que deve ser reconhecida como atenuante, ainda que não tenha sido utilizada como elemento de convencimento do julgador. Precedentes. 5. Quanto à fração de diminuição a ser utilizada em razão do reconhecimento da atenuante da confissão, "a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior ou inferior a 1/6 para agravar ou atenuar, respectivamente, exige motivação concreta e idônea, o que não ocorreu no caso" (HC n. 614.998/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 20/10/2020) 6. Deve ser considerado, ainda, o teor do art. 67 do CP, ao prever que "No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência". Preponderância, em regra, de circunstâncias subjetivas, ligadas ao agente, sobre aquelas de natureza objetiva, que dizem respeito à conduta praticada. 7. Na hipótese dos autos, razoável a compensação integral entre a agravante da idade da vítima, de natureza objetiva, com a atenuante da confissão espontânea, de natureza subjetiva, já que a confissão se deu de forma parcial, não tendo o recorrente admitido todas as elementares do crime de roubo. Preponderância da confissão afastada diante das particularidades do caso concreto. 8. Em relação ao recorrente Emanuel, o acórdão recorrido adotou a fração de 1/6 no aumento da pena-base na segunda fase da dosimetria em razão da circunstância agravante da reincidência e, em seguida, sobre o resultado alcançado fez incidir mais 1/6 de aumento diante da agravante da idade da vítima, daí totalizando a pena intermediária em 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão. 9. Entendimento que não se coaduna com a jurisprudência desta Corte. Nesse sentido: "(...) cada circunstância agravante reconhecida, por recomendação jurisprudencial, deverá acarretar o aumento da reprimenda na fração de 1/6 sobre a pena-base, salvo justificativa adicional para a adoção de quantum distinto. Como, na hipótese, foram valoradas duas agravantes, está autorizado o aumento imposto, de 1/3 sobre a pena-base". (AgRg no HC n. 802.818/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.) 10. No caso dos autos, presentes duas agravantes (reincidência e idade da vítima), a fração a ser observada na segunda fase da dosimetria é de 1/3 (1/6 + 1/6) sobre a pena base, resultando a pena intermediária em 5 anos e 4 meses de reclusão. 11. Reconhecida a atenuante da confissão parcial em favor do recorrente Wesley, a pena definitiva foi fixada em 5 anos e 4 meses de reclusão, além de 13 dias-multa. Em relação ao recorrente recorrente Emanuel, afastado o cúmulo de frações relativas às agravantes, a reprimenda final foi fixada em 7 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, além de 17 dias-multa. 12. Recurso conhecido e provido.