RECURSO ESPECIAL — REsp 2087070

Ementa oficial

RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO E DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. PRONUNCIAMENTO DA CORTE DE ORIGEM SOBRE A MATÉRIA. CASO CONCRETO. TOQUE EM PARTES ÍNTIMAS E INTRODUÇÃO DE DEDO NO ÂNUS DA VÍTIMA IMOBILIZADA MEDIANTE O USO DE VIOLÊNCIA. GRAVAÇÃO E DIVULGAÇÃO DA CENA. ADEQUAÇÃO TÍPICA. NATUREZA SUBSIDIÁRIA DO CRIME DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOLO. INTENÇÃO DE SATISFAZER A LASCÍVIA. DESNECESSIDADE. TEMA N. 1.121. DISTINÇÃO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. Não há violação do disposto nos arts. 619 do CPP e 1.039 do CPC, quando o Tribunal de origem, ao julgar os embargos de declaração, expressamente se manifesta acerca do tema suscitado e rejeita o pedido formulado pela parte. Com o pronunciamento das instâncias ordinárias, afasta-se a alegação de negativa de prestação jurisdicional, sobretudo porque a via integrativa dos aclaratórios não se presta à rediscussão dos fundamentos do julgado. 2. No caso, a denúncia narra que os 3 réus seguraram o ofendido (adolescente) e tiraram a roupa dele; enquanto um deles filmava o ato, o outro a imobilizou e o terceiro tocou as partes íntimas e introduziu o dedo no ânus dele. A cena foi registrada em vídeo e divulgada a terceiros. 3. Este Superior Tribunal já decidiu que "o bem juridicamente tutelado pelo tipo descrito no art. 146 do Código Penal é a liberdade individual da pessoa, tanto física quanto psíquica. O crime em tela (art. 146, CP) possui natureza subsidiária e somente será considerado se o constrangimento não for elemento típico de outra infração penal." (AgRg no AREsp n. 523.477/GO, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe de 28/10/2015). 4. Assim, enquanto o crime de constrangimento ilegal tutela de modo geral apenas a liberdade pessoal do ofendido, o crime de estupro tutela tanto a liberdade pessoal quanto a sua dignidade sexual. A ação volitiva do agente que, com o uso da força, retira as vestes, passa a tocar as partes íntimas e introduz o dedo no ânus do ofendido, efetivamente, não se resume a tolher a liberdade de autodeterminação. Nesse caso, a coação da vítima destina-se claramente a obrigá-la a permitir a prática de ato libidinoso, consistente em, no mínimo, ser tocada nas partes íntimas. O constrangimento ilegal, então, serve como elementar do tipo objetivo do crime de estupro, e é por este absorvido. 5. É irrelevante, para modificar essa compreensão, a assertiva de que a conduta não visou à obtenção da satisfação sexual pelos réus. No crime de estupro, o dolo do agente apresenta-se na vontade consciente de constranger alguém a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, sendo dispensada a demonstração de alguma finalidade específica estranha à vontade consciente de constranger alguém a realizar as condutas mencionadas. O intuito de satisfazer a própria lascívia não integra o tipo subjetivo do delito descrito no art. 213 do CP. 6. Não se ignora, naturalmente, que a etimologia da expressão "ato libidinoso", derivada da palavra "libido", poderia, ao menos à primeira vista, transparecer a ideia de que todo ato libidinoso pressuporia o intento de satisfazer o prazer sexual do agente (lascívia ou libido). Entretanto, deve ser rejeitada uma interpretação meramente etimológica do conceito de ato libidinoso. O termo "ato libidinoso", inscrito no art. 213 do Código Penal, constitui verdadeiro elemento normativo do tipo, cujo conteúdo não se extrai apenas do dicionário, mas sim de uma valoração cultural, social e jurídica sobre a conduta praticada. 7. Sob o prisma da objetividade jurídica, reputa-se libidinoso, para fins da configuração do tipo penal de estupro, todo ato que tenha caráter sexual e que, praticado mediante violência ou grave ameaça, vulnere dignidade sexual da vítima. Não se pode confundir a ausência de desejo sexual do agressor com a inexistência de cunho sexual no ato. A prática de atos invasivos dessa natureza, ainda que perpetrados em contextos de violência, trote, vingança ou humilhação, não perde sua qualificação jurídica de estupro. Ao revés, a utilização da sexualidade como instrumento de tortura ou de aviltamento moral apenas reforça o desvalor da conduta. Argumentar que a ausência de "libido" (no sentido psicanalítico ou de prazer) descaracterizaria o crime implicaria o absurdo lógico de afirmar que a dignidade da vítima só é vilipendiada quando o agressor procura satisfação, ignorando-se que o estupro é, em sua essência, um ato de violência e dominação instrumentalizado pelo sexo. 8. Essa compreensão não afronta a tese jurídica firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior no julgamento do Tema n. 1.121, segundo a qual "[...] presente o dolo específico de satisfazer a lascívia, própria ou de terceiros, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável, independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)" (REsp n. 1.959.697/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe 1/7/2022). 9. Há notável distinção entre os tipos penais analisados naquele julgamento e os examinados neste recurso: o crime do art. 213 do CP pressupõe a prática de constrangimento (violência ou grave ameaça) no qual, como visto, a intenção é inerente ao dolo de constranger para a prática dos atos de libidinagem, enquanto no estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) essa elementar é dispensável diante da presunção legal inserida no próprio tipo. Por isso, o cotejo realizado para definição da referida tese jurídica teve como parâmetro a distinção entre os elementos subjetivos dos tipos descritos nos arts. 217-A e 215-A do CP, o que se justificava, principalmente, porque este último crime tem expressa previsão de que é necessário que a prática do ato libidinoso tenha o "objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro", circunstância irrelevante no presente caso. 10. Vale destacar, nesse ponto, que, quando pretendeu exigir o dolo de satisfação da lascívia, o legislador o fez expressamente (art. 215-A do CP), o que não ocorreu no tipo penal de estupro. 11. Ademais, o tema relativo à constituição do elemento subjetivo do crime de estupro (de vulnerável ou não) extrapolava os lindes da controvérsia afetada, qual seja: possibilidade ou não de se desclassificar o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP). 12. Recurso especial não provido.