DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL — REsp 2117513

Ementa oficial

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284 DO STF. RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. ICMS-ST. CREDITAMENTO. CUSTO DE AQUISIÇÃO. PRECLUSÃO PRO JUDICATO, MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE CONHECIDO E PROVIDO. 1. Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Supermercados Mambo Ltda. objetivando o reconhecimento do direito ao creditamento da Contribuição para o PIS e da COFINS sobre os valores referentes ao ICMS pago sob o regime de substituição tributária (ICMS-ST), incidente sobre a aquisição de bens para revenda, e a consequente compensação dos valores recolhidos a maior. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em sede de apelação, reformou a sentença denegatória e concedeu parcialmente a segurança para reconhecer o direito ao creditamento do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS, garantindo a compensação administrativa, porém, aplicando a modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade estabelecida no Tema 69/STF (RE 574.706). A contribuinte interpôs Recurso Especial exclusivamente para afastar a referida modulação, enquanto a União interpôs Recurso Especial visando à reforma do acórdão no mérito, tendo este sido inadmitido na origem e, posteriormente, submetido a Agravo em Recurso Especial. 2. As razões recursais apresentadas União no seu Recurso Especial mostraram-se notoriamente dissociadas dos fundamentos do acórdão recorrido. A decisão do Tribunal de origem concedeu o direito ao creditamento do ICMS-ST para fins de PIS/COFINS, enquanto a União, em seu apelo excepcional, centrou-se na discussão da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das contribuições, além de inovar a tese recursal. Tal conduta processual atrai a incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. 3. A Segunda Turma, por maioria, no julgamento do Agravo Interno contra a decisão que determinara a realização de juízo de conformidade, rechaçou a possibilidade de devolução dos presentes autos à origem para adequação do julgado ao Tema 1.231 do Superior Tribunal de Justiça, que trata do creditamento de PIS/COFINS sobre o ICMS-ST. Essa decisão fundamentou-se na constatação de que a União Federal, em seu recurso, não deduziu, em momento oportuno, a questão controvertida, ainda que fosse objeto de tema repetitivo, restando a matéria fulminada pela preclusão pro judicato. 4. Com o trânsito em julgado do aresto que rechaçou a possibilidade de revisão do julgado com base no Tema 1.231 do Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do Recurso Especial da contribuinte prossegue sob a base da antiga jurisprudência da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que era anterior e em sentido contrário ao que restou definido no aludido tema repetitivo. Segundo essa orientação jurisprudencial, o valor do imposto estadual antecipado, qual seja, o ICMS-ST, caracteriza-se como um custo de aquisição da mercadoria, sendo, por conseguinte, passível de creditamento para fins de apuração do PIS e da COFINS. 5. Diante da caracterização do ICMS-ST como custo de aquisição e da impossibilidade de se reabrir a discussão acerca da matéria de fundo por preclusão pro judicato da Fazenda Nacional, não há razão para aplicar a modulação de efeitos estabelecida no Tema 69/STF (RE 574.706). O Tema 69/STF refere-se à exclusão do ICMS próprio da base de cálculo do PIS e da COFINS, temática distinta do creditamento do ICMS-ST como custo de aquisição, conforme o regime de não cumulatividade das contribuições. A modulação de efeitos, de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, não se estende automaticamente a controvérsias com distinguishing reconhecido. 6. Agravo em Recurso Especial da União conhecido para não conhecer do Recurso Especial. Recurso Especial da Contribuinte conhecido e provido.