DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL — REsp 2121016

Ementa oficial

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. REGISTRO DE CENA DE SEXO EXPLÍCITO OU PORNOGRÁFICA ENVOLVENDO ADOLESCENTE (ART. 240 DO ECA). CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. IRRELEVÂNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exame 1. O recurso. Recurso especial interposto pelo órgão acusatório estadual contra o acórdão que absolveu o agravado do crime previsto no art. 240 da Lei n. 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA), sob o fundamento de que os registros de mídias com conteúdo sexual foram realizados no curso de relacionamento amoroso entre jovens e com consentimento da adolescente, bem como rejeitou embargos de declaração por ausência de omissões. 2. Fato relevante. Vítima com 14 anos à época dos fatos. Incontroverso o registro de fotografias e vídeos de conteúdo sexual envolvendo adolescente, havendo controvérsia sobre ciência da filmagem e alegado consentimento para parte das fotos. 3. As decisões anteriores. Sentença condenatória pelo art. 240 do ECA, na forma do art. 71, caput, do Código Penal. Acórdão de origem absolveu pelo art. 240 do ECA, com fundamento em consentimento e contexto afetivo, e manteve absolvição pelo art. 241-A do ECA por insuficiência probatória. Embargos de declaração ministeriais rejeitados. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se o consentimento da adolescente afasta a tipicidade do crime previsto no art. 240 do ECA, quando os registros de cenas de sexo explícito ou pornográficas ocorrem em contexto de relacionamento amoroso. III. Razões de decidir 5. O tipo penal do art. 240 do ECA possui redação ampla e finalidade protetiva da imagem da criança e do adolescente, abrangendo produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, não comportando interpretação restritiva vinculada à indústria pornográfica. 6. O bem jurídico tutelado pelo art. 240 do ECA é indisponível ao adolescente, razão pela qual o consentimento da vítima é juridicamente irrelevante para a configuração do delito, consumando-se o crime pela prática de qualquer dos núcleos típicos. 7. A orientação jurisprudencial da Turma é no sentido da irrelevância do consentimento. 8. A existência de teses defensivas não apreciadas pelo Tribunal de origem impede o restabelecimento direto da condenação imposta no primeiro grau, sendo necessário o retorno dos autos para que tais questões sejam examinadas, observada a tese ora firmada. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Recurso especial parcialmente provido para reconhecer a irrelevância do consentimento da vítima quanto ao crime do art. 240 do ECA e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para apreciação das teses defensivas remanescentes. Tese de julgamento: 1. O consentimento do adolescente não afasta a configuração do crime previsto no art. 240 do ECA, por se tratar de proteção à imagem e a bens jurídicos indisponíveis. 2. O tipo do art. 240 do ECA abrange qualquer forma de registro de cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente, independentemente do contexto afetivo em que realizado. 3. Identificada a necessidade de apreciação de teses defensivas não examinadas, deve-se determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, sem restabelecimento direto da condenação havida no primeiro grau. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 8.069/1990 (ECA), art. 240; CPP, art. 619; CP, art. 71, caput. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.334.405/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/9/2015, DJe de 15/10/2015; Súmula n. 7.