DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL — REsp 2124859

Ementa oficial

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1.022 E 489 DO CPC. PIS E COFINS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMÉRCIO DE CIGARROS E CIGARRILHAS. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. TEMA 228 DO STF. INAPLICABILIDADE. DISTINGUISHING. VIOLAÇÃO DO ART. 927 DO CPC NÃO CONFIGURADA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão que deu parcial provimento à apelação apenas para afastar a ausência de interesse processual e, no mérito, denegou mandado de segurança voltado ao reconhecimento do direito à restituição ou compensação administrativa de PIS e COFINS recolhidos sob o regime de substituição tributária, em operações com cigarros e cigarrilhas, quando a base de cálculo efetiva seria inferior à presumida. 2. Não se configura negativa de prestação jurisdicional quando o Tribunal de origem enfrenta de forma fundamentada as questões relevantes ao deslinde da controvérsia, ainda que em sentido contrário ao interesse da parte, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade aptas a caracterizar violação aos arts. 1.022 e 489 do CPC. 3. O acórdão recorrido solucionou a lide com base na interpretação do regime legal próprio do setor, afirmando que o regime de tributação do PIS e da COFINS incidente sobre o comércio de cigarros e cigarrilhas possui disciplina legal específica que não se baseia em presunção passível de ajuste posterior, pois tem base de cálculo legalmente fixada, vinculada a preço tabelado e a multiplicadores normativos, não se caracterizando como base de cálculo meramente presumida, o que afasta a aplicação da tese firmada no Tema 228 do STF. 4. O Tribunal de origem, de forma devidamente fundamentada, aplicou a técnica do distinguishing para reconhecer que a tese consolidada no precedente qualificado se limita à restituição de contribuições ao PIS e de COFINS formulados por substituídos tributários na hipótese de base de cálculo presumida superior à efetiva, de modo que não alcança o caso dos autos em que não há base de cálculo presumida, mas sim base de cálculo pré-determinada diante da previsão legal de apuração da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS mediante a multiplicação do preço fixado para a venda no varejo por um percentual previsto em lei. Logo, realizada a distinção em relação ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal pela sistemática da repercussão geral, não se configura a ofensa ao art. 927 do CPC. 5. A invocação de violação aos arts. 150, § 7º, e 145, § 1º, da Constituição Federal envolve matéria de índole constitucional, insuscetível de exame em recurso especial, por escapar à competência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Ausente o reconhecimento do direito material à restituição ou compensação, não se verifica violação aos arts. 165 do Código Tributário Nacional e 66, § 2º, da Lei 8.383/1991, cujas normas pressupõem a existência de indébito tributário. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.