DIREITO PENAL — REsp 2164360

Ementa oficial

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO PRÓPRIO, DE AFASTAMENTO DA EXASPERAÇÃO DA BASILAR, DE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO E DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. TRÁFICO DE DROGAS CONFIGURADO. A NATUREZA E A QUANTIDADE DAS DROGAS JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DE 1/6 APLICADA DE FORMA IDÔNEA. A PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES NÃO PODE AFASTAR A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO PARA REDIMENSIONAMENTO DA PENA. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto por Jonathan Luan Oleriano Loureiro Maria contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve sua condenação por tráfico de drogas, com pena-base elevada em 1/6 em função da natureza e quantidade das substâncias apreendidas (42,4g de maconha e 9,9g de cocaína) e negou a desclassificação para consumo próprio. A defesa requer a desclassificação para o delito de porte para uso pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) e a redução da fração de exasperação da pena-base, além da aplicação da fração máxima de diminuição prevista para o tráfico privilegiado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) se é cabível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal; (ii) se a fração de aumento de 1/6 aplicada na dosimetria da pena-base é adequada; e (iii) qual fração de diminuição deve ser aplicada ao tráfico privilegiado, considerando a quantidade e variedade das drogas apreendidas. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A desclassificação para consumo próprio não é cabível, pois a quantidade de drogas apreendidas, o acondicionamento para venda, a apreensão de eppendorfs vazios e dinheiro trocado, e a denúncia prévia sobre traficância indicam destinação ao tráfico, não ao uso pessoal. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação da fração de 1/6 na exasperação da pena-base quando há fundamentação idônea, especialmente em razão da natureza e da quantidade das drogas apreendidas, sendo adequado o aumento aplicado na origem. 5. No entanto, a fração de 1/3 aplicada para a minorante do tráfico privilegiado não é proporcional à pequena quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 52,3g no total). A jurisprudência desta Corte orienta que, na ausência de circunstâncias agravantes relevantes, a pequena quantidade de entorpecentes justifica a aplicação da fração máxima de 2/3 na causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE PARA 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME PRISIONAL ABERTO, MAIS 194 DIAS-MULTA, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO, A SEREM DEFINIDAS PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO.