DIREITO PENAL — AgRg no AREsp 3149864

Ementa oficial

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). REGISTROS POLICIAIS E BOLETINS DE OCORRÊNCIA. TEMA 1.139/STJ. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. DECOTE INDEVIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão monocrática que, em recurso especial defensivo, deu provimento para restabelecer a sentença condenatória, com reconhecimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, redimensionando a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, mantida a substituição por restritivas de direitos. 2. O Tribunal de origem, ao prover apelo ministerial, havia decotado o privilégio e majorado a pena para 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa, com fundamento em registros policiais, boletins de ocorrência e na quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos. 3. Sentença de primeiro grau reconheceu primariedade técnica e aplicou a minorante no patamar de 2/3; decisão monocrática restabeleceu a sentença por inidoneidade das premissas adotadas pelo acórdão estadual à luz do Tema 1.139/STJ; o agravante sustenta que circunstâncias do flagrante também teriam sido consideradas e que a análise deve ser global, invocando o princípio da individualização da pena. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber: (i) se registros policiais e boletins de ocorrência, aliados apenas à quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, podem afastar a minorante do tráfico privilegiado, diante do Tema 1.139/STJ e da Súmula 444 do STJ; (ii) se circunstâncias do flagrante (radiocomunicador, bolsa, numerário em espécie e local conhecido pela mercancia) foram efetivamente utilizadas como premissa decisória para o decote do privilégio e se poderiam sustentá-la; (iii) se, restabelecida a minorante, a fração de 2/3 pode ser mantida com base nos elementos favoráveis reconhecidos na sentença (primariedade, bons antecedentes e ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis). III. Razões de decidir 5. O acórdão recorrido articulou o decote do privilégio exclusivamente em duas premissas: (i) registros policiais e boletins de ocorrência que noticiam suposta mercancia ilícita; e (ii) quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, não tendo utilizado outras circunstâncias concretas como fundamento autônomo para a conclusão sobre dedicação à atividade criminosa. 6. A tese firmada no Tema 1.139/STJ (REsp 1.977.027/PR) veda o uso de inquéritos e ações penais em curso para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; por força da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII) e da coerência sistemática, com maior razão são inidôneos registros policiais e boletins de ocorrência. 7. A quantidade e a natureza dos entorpecentes, isoladamente, não autorizam o afastamento integral da minorante, conforme orientação da Terceira Seção; tais vetores apenas podem modular a fração redutora quando conjugados com outras circunstâncias concretas idôneas e não valorados na primeira fase da dosimetria (REsp 1.887.511/SP; HC 725.534/SP), entendimento reiterado pela Sexta Turma. 8. As circunstâncias do flagrante mencionadas compuseram a narrativa para validação da busca pessoal e demonstração da materialidade e autoria do delito do art. 33, caput, da Lei de Drogas, não tendo sido retomadas como premissa decisória autônoma para o afastamento da minorante; não cabe recompor retroativamente a fundamentação do acórdão recorrido em agravo regimental. 9. Restabelecida a minorante, mantém-se a fração máxima de 2/3 aplicada na sentença, diante da primariedade, dos bons antecedentes e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, preservando-se o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, art. 44). IV. Dispositivo 10. Agravo regimental não provido.