MANDADO DE SEGURANÇA — MS 31567

Ementa oficial

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIZAÇÃO - PAR. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÕES DE NULIDADES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. I. Mandado de segurança impetrado por NEXUS VIGILÂNCIA LTDA., com pedido de liminar, contra ato do Ministro da Controladoria-Geral da União (CGU) consubstanciado na Decisão nº 302/2025-CGU, que indeferiu o pedido de reconsideração, mantendo as sanções administrativas impostas no Processo Administrativo de Responsabilização - PAR nº 00190.105919/2022-12, quais sejam: multa de R$ 10.344,227,45 (dez milhões, trezentos e quarenta e quatro mil, duzentos e vinte e sete reais e quarenta e cinco centavos), publicação extraordinária e impedimento de licitar e contratar pelo prazo de três anos. II. O cerne da impetração diz respeito às nulidades do Processo Administrativo de Responsabilização (PAR) e, consequentemente, das sanções daí advindas, pela (i) ocorrência da prescrição quinquenal consumada; (ii) cerceamento de defesa decorrente de mudança acusatória; (iii) atipicidade das condutas imputadas, porquanto ausentes a presença de dolo/ardil, além de ter seguido orientação do próprio INSS (violação ao princípio da confiança legítima); e (iv) violação ao princípio da isonomia; (v) desproporcionalidade e falta de razoabilidade na aplicação da pena, além da necessidade de revisão da dosimetria. III. Consoante preceitua a Súmula 635 desta Corte - adotada aqui por analogia, vez que trata de prazo prescricional que integra o microssistema de procedimento administrativo sancionador - os prazos prescricionais "iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido - sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar - e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção". IV. No caso, em 03/02/2020, foi a data em que houve ciência formal dos fatos pelo Corregedor-Geral do INSS - autoridade competente para instaurar ou representar pela instauração de PAR, dando início ao prazo de cinco anos, sendo o termo final para a prescrição da pretensão punitiva a data de 02/02/2025, tendo sido o prazo interrompido com a instauração do PAR ora atacado, em 13/07/2022, nos termos do parágrafo único do art. 25 da LAC, deslocando o termo final da prescrição para 13/07/2027, afastando assim, a alegação de prescrição. V. Como se não bastasse, não há nos autos documentos que comprovem que tais irregularidades foram comunicadas a quem de direito na data de 27/01/2015, como afirma a impetrante, haja vista que deixou de acostar aos autos o referido Ofício nº 1/2015/SECON/PSFE/INSS/JDF/PGF/AGU. Com efeito, o mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito ou violação ao direito alegado pela parte impetrante. Precedentes. VI. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a decisão tomada no âmbito do processo administrativo goza de presunção de legitimidade no que se refere ao mérito infracional, conforme a instrução probatória realizada com garantia de contraditório e ampla defesa, não podendo, assim, haver interferência indevida na análise técnico-administrativa, sem a caracterização flagrante de erro, que poderia justificar, excepcionalmente, uma tomada de decisão substitutiva, infringindo, portanto, o princípio da separação dos Poderes, imprescindível para assegurar concretamente o Estado Democrático de Direito. VII. Assim, o controle jurisdicional do processo administrativo sancionatório, como no caso, restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e à legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes nos autos. Em reforço a essa diretriz, citam-se os seguintes julgados, representativos do entendimento consolidado no STJ: MS 16.121/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 6.4.2016; MS 17.479/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 5.6.2013; MS 22.828/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 21.9.2017. VIII. Quanto à alegação de cerceamento de defesa, à luz da documentação carreada tanto pela parte impetrante quanto pelas informações prestadas pela autoridade coatora, não há como vingar. Com efeito, extrai-se do Termo de Indiciação (fls. 220-229), acostado pela impetrante, que "A Comissão de Processo Administrativo de Responsabilização (...) decide INDICIAR (...) por, supostamente, fraudar licitação pública (...) assim incidindo nos atos lesivos tipificados no art. 5o, inciso IV, alíneas "d" e "f", respectivamente, da Lei nº 12.846/2013, e, ainda, demonstrar comportamento inidôneo, incidindo no art. 7º, da Lei nº 10.520/2002, com base nas razões de fato e de direito a seguir explicitadas." (fl. 220). Ainda: "diferentemente do que alega a processada, a irregularidade concernente à 'apresentação de documentação inverídica' foi devidamente mencionada, por exemplo, na Nota Técnica nº 850/2022/COREP - ACESSO RESTRITO/COREP/CRG (SEI 2436177) e no Termo de Indiciação (SEI 2504019), que identificaram indícios de fraude na comprovação das vistorias prévias, etapa essa que constava como requisito de habilitação no Edital de Licitação do PE - 02/2014: (...) foram identificados elementos de informação indicativos de que a pessoa jurídica teria fraudado o Pregão nº 02/2014, ao apresentar documentação inverídica para sustentar sua habilitação no processo licitatório. (...) Assim, por terem sido identificados elementos de informação que indicam que a documentação apresentada não é verídica, a Nexus Vigilância Ltda. (...) fraudou a realização de vistorias necessárias na fase de habilitação ao Edital PE - 02/2014, assim também atuando de modo inidôneo. (...) conforme disposto no referido Termo de Indiciação, a empresa foi notificada e lhe foi concedido o prazo de 30 dias para tomar ciência dos autos e apresentar defesa escrita (SEI n.º 2513373). (...) Diante disso, não prospera a alegação de ausência de contraditório ou inovação processual com relação à imputação de fraude, uma vez que a empresa foi regularmente cientificada da acusação e teve oportunidade de se defender (SEI n.º 2834678, itens 35-52). (...) Inclusive, a empresa exerceu seu direito de defesa, trazendo em sua peça argumentos voltados a afastar tal imputação, como se observa no seguinte trecho (SEI 2834678, págs. 50 e 52): (...)". IX. O cerceamento de defesa não se presume; tem de ser efetivamente demonstrado por parte de quem alega, mediante exposição detalhada do vício e sua repercussão. É o chamado princípio do pas de nullité grief, amplamente aceito pela doutrina e jurisprudência pátria. E, segundo jurisprudência consolidada desta Corte, "não há que se falar em cerceamento, no caso, incidindo o entendimento de que, em processo administrativo sancionador, apenas se declara a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa, por força da aplicação do princípio pas de nullité sans grief." (AREsp n. 2.075.429/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 17/6/2024). Diante de todo acervo fático constante dos autos, observa-se que o Processo Administrativo de Responsabilização (PAR) foi conduzido de maneira adequada, permitindo a ampla defesa da impetrante, com a apuração dos fatos, os correspondentes enquadramentos e respectivas penalidades previstas em lei, não havendo falar em ilegalidade ou irregularidade a viabilizar sua nulidade. X. Em relação a alegação de violação aos princípios da proteção da confiança legítima e da vedação ao comportamento contraditório, alega a empresa, em suma, que apenas teria seguido a orientação oficial, agindo de boa-fé, e não poderia ser acusada de falsidade. Todavia, da documentação carreada pela impetrante e das informações prestadas pela autoridade coatora, extrai-se conclusão diversa. Diante desse contexto, observa-se a existência de inconsistências entre o que alega a impetrante, o que restou apurado no próprio PAR - o qual, reitere-se, não consta dos autos a cópia integral -, e o que afirma a autoridade coatora. Desta feita, para apuração das alegações da parte impetrante, inarredavelmente, faz-se necessária dilação probatória, o que, como já dito refoge ao meio constitucional escolhido. Precedentes. XI. Consoante pacífica jurisprudência desta Corte, "Quando o conjunto probatório não é suficiente para comprovar o direito pleiteado e houver a necessidade de incursão em situações fáticas específicas, não será possível a utilização do mandamus, por impossibilidade de dilação probatória. Nesse sentido: MS n. 11.01 l/DF, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 12/3/2014, DJe 25/3/2014; AgInt no RMS n. 48.533 / MS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 6/3/2018, DJe 13/3/2018" (AgInt no RMS n. 58.931/ES, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/9/2020, DJe de 30/9/2020.) Com efeito, "O Mandado de Segurança não configura a via adequada para o reexame das provas produzidas no processo administrativo disciplinar, o que demandaria dilação probatória em tal ação constitucional, que é exatamente a hipótese dos autos" (AgInt no MS n. 27.232/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 31/8/2021, DJe de 13/10/2021.). XII. No tocante, à alegação de atipicidade da conduta por ausência de dolo e prejuízo, sem razão a impetrante, vez que a prescindibilidade de se identificar a existência de prejuízo ou dano para responsabilização objetiva da pessoa jurídica, resta evidenciada no art. 2º da LAC ("As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não"). Do mesmo modo, não se faz necessária a demonstração de ocorrência de dano ao erário ou de qualquer outro resultado material, uma vez que os bens jurídicos tutelados pela legislação anticorrupção são, no caso concreto, a probidade e a impessoalidade nas relações estabelecidas com a Administração Pública. Assim, em tese, a simples comprovação da fraude já seria suficiente para a configuração do ato lesivo em análise, sendo irrelevante a demonstração de efetivo prejuízo econômico. XIII. De fato, "Em boa hora a Lei 12.846/2013 foi promulgada para ampliar e fortalecer, no ordenamento brasileiro, os mecanismos de combate administrativo e judicial a comportamentos 'contra a administração pública', fazendo-o sob um duplo regime de responsabilidade objetiva (para a pessoa jurídica) e responsabilidade subjetiva (culpa, para a pessoa física), consoante os arts. 1º, 2º e 3º, § 2º. Nela, a responsabilização se realiza no âmbito administrativo (art. 6 e segs.) e no âmbito judicial (art. 18 e segs), sem prejuízo de medidas adicionais fixadas em outras esferas e regimes jurídicos aplicáveis." (REsp n. 1.808.378/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 26/9/2022.) XIV. Por fim, é de ser afastada, também, a alegação de violação ao princípio da isonomia. Com efeito, a apuração da conduta do servidor público submete-se ao regime subjetivo da Lei nº 8.112/1990, que exige demonstração de dolo ou culpa para a aplicação de penalidades. Já a empresa, como visto, sujeita-se ao regime da Lei nº 12.846/2013, que estabelece a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, bastando a comprovação do nexo entre a conduta e o ato ilícito, independentemente da intenção de fraudar. Demais disso, o art. 3º, §1º, da Lei nº 12.846/2013 é expresso ao dispor que os regimes sancionadores de pessoas físicas e jurídicas são independentes, não havendo que se falar em violação à isonomia em razão da diferença de sanções aplicadas. XV. No que se refere a proporcionalidade das sanções aplicadas e à dosimetria da pena, nos termos da jurisprudência desta Corte, "Não cabe, em mandado de segurança, apreciar a proporcionalidade da pena aplicada, salvo se a sua discrepância fosse tal aberrante que afrontasse o próprio princípio da legalidade, o que não se verifica no caso concreto" (AgInt no MS n. 26.447/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 20/9/2022, DJe de 22/9/2022.) XVI. No caso, verifica-se que as penalidades obedeceram aos critérios estabelecidos na Lei nº 12.846, de 2013 e Lei nº 10.520, de 2002 e respectivo regulamento (Decreto nº 11.129, de 2022). Destaque-se, ainda, que as sanções recomendadas pela CPAR foram objeto de revisão pela Consultoria Jurídica da CGU nos termos do Despacho de Aprovação nº 00119/2024/CONJURCGU/CGU/AGU. A referida análise jurídica resultou em efetiva redução das penalidades inicialmente sugeridas. Houve, inclusive, diminuição da alíquota aplicada para a multa, do valor da multa preliminar, do valor final da multa (aplicada no mínimo legal) e, ainda, da pena de impedimento para licitar e/ou contratar com a União (fls. 379-409). Tais ajustes evidenciam que a dosimetria foi devidamente calibrada em conformidade com a limitação do escopo acusatório, afastando qualquer alegação de descompasso ou excesso punitivo. XVII. Quanto â alegação da impetrante de que o cálculo teria sido realizado sobre o faturamento bruto global da empresa, e não sobre os valores dos contratos específicos relacionados à infração, em desacordo com os critérios estabelecidos pela Lei nº 12.846/2013 e seu decreto regulamentador, nos termos em que proposto na inicial, qualquer aprofundamento, nessa linha argumentativa, dependeria de dilação probatória, inviável, na via eleita. Precedentes. XVIII. Ausente a demonstração do alegado direito líquido e certo, não há como vingar a pretensão mandamental. Segurança denegada. XIX. Com o julgamento final da presente ação mandamental, resta prejudicado o agravo interno, voltado contra o indeferimento da medida liminar.