DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de DIOGO VITORIA ABREU, contra acórdão proferido … — HC HC 1007944

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de DIOGO VITORIA ABREU, contra acórdão proferido pela 4ª Câmara Criminal do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, no julgamento da Apelação nº 0002866-48.2018.8.24.0020/SC.
A defesa sustenta a nulidade em razão da não consideração da ocorrência de tortura e violência por parte dos policiais, haja vista que o tema "não foi analisado pelo acórdão ora embargado". Ademais, alega a defesa que inexiste vedação à apresentação de tese nova em sede de embargos de declaração.
Requer a parte impetrante a declaração de nulidade da busca e apreensão realizada sem fundadas suspeitas, bem como das respectivas provas colhidas na diligência a fim de que seja absolvido o paciente. Pleiteia, subsidiariamente, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima.
Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 250 dias-multa. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária de 01 salário mínimo em favor de entidade a ser indicada na fase de execução penal e prestação de serviços à comunidade pelo tempo da condenação (fls. 564/574).
O Tribunal de origem negou provimento à apelação da defesa, em acórdão que recebeu a seguinte ementa (fls. 53/58):
"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO (ART. 33, CAPUT E § 4º, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DA DEFESA, PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. MÁCULA INEXISTENTE. ABORDAGEM EM VIA PÚBLICA. FUNDADA SUSPEITA ALIADA À CONFISSÃO INFORMAL SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTE. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. OBSERVÂNCIA AOS ARTS. 240, § 2º, E 244, DO CPP. ABORDAGEM ESCORREITA QUE RESULTOU NA APREENSÃO DE 94G DE CRACK, ALÉM DE UMA BALANÇA DE PRECISÃO. EIVA RECHAÇADA. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÁXIMO. INVIABILIDADE. APREENSÃO DE CRACK. SUBSTÂNCIA DE NATUREZA ALTAMENTE LESIVA. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA IMPOSSÍVEL. PLEITO INACOLHIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO."
Opostos embargos de declaração pela defesa, foram rejeitados (fls. 75/78).
Parecer do MPF às fls. 638/648.
É o relatório.
Decido.
De início, é importante destacar que, por se tratar de medida substitutiva de recurso próprio, o presente habeas corpus sequer deve ser conhecido, segundo orientação jurisprudencial dominante
[trecho intermediário suprimido]
definitivamente em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, além de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.
Vale esclarecer que, em que pese ter elevado a pena-se, o Juízo de primeiro grau não considerou tal aumento ao aplicar a minorante do tráfico privilegiado, o que foi mantido pelo Tribunal de origem. Sendo assim, o patamar sancionatório não resta alterado.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, porém, nos termos do art. 654, parágrafo 2o, do CPP, concedo a ordem, de ofício, tão somente para excluir o bis in idem e fixar a pena-base no mínimo legal, mantendo, entretanto, a incidência, na terceira fase da dosimetria, da minorante inerente ao tráfico privilegiado em 1/2, restando a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. Mantidas as demais disposições da sentença prolatada.
EMENTA