ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da T… — HC HC 1012489

Ementa oficial

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Messod Azulay Neto e Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. MESMA FUNDAMENTAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. BIS IN IDEM CONFIGURADO. APLICADO O REDUTOR NA FRAÇÃO DE 2/3. NOVA DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
2. A pena-base do paciente foi acrescida em 1/5, devido à quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 06 (seis) porções de cocaína, acondicionadas em plástico, sendo que 05 (cinco) estão em forma de "barra", pesando 5,190 Kg (cinco quilogramas e cento e noventa gramas) e 01 (uma) em forma de "trouxinha", pesando 2,80 g (dois gramas e oitenta centigramas) de massa bruta e material (e-STJ, fl. 93) -, sendo este mesmo fundamento utilizado para negar a redutora do tráfico privilegiado, em evidente bis in idem, pois a quantidade de entorpecentes, isoladamente, sem haver a demonstração inconteste, por meio de outros elementos de provas que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa, ou associação a uma organização criminosa, não é indicativo de que ele praticava a mercancia ilícita de forma habitual. Precedentes.
3. Desse modo, reconheço o flagrante constrangimento ilegal nesse ponto e passo, agora, ao novo cálculo da dosimetria das penas do paciente, observados os critérios adotados pelas instâncias singelas: na primeira fase, mantenho a pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias- multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, reduzo as sanções em 1/6, fixando-as em 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa. Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena, e reconhecida a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da LAD, reduzo as penas em 2/3
[trecho intermediário suprimido]
§ 1º, da Lei n. 8.072/1990 - com redação dada pela Lei n. 11.464 /2007. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal.
IV - Todavia, na espécie, a quantidade do entorpecente serviu de fundamento para afastar a incidência da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como foi apresentada fundamentação concreta relativa à especial gravidade do delito praticado, o que impede a fixação do regime semiaberto unicamente em razão da quantidade da pena imposta. Precedentes.
Habeas corpus não conhecido (HC n. 386.827/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 23/5/2017).
Nesses termos, as sanções do agravado permanecem inalteradas.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator