DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de EDUARDO ROGERI… — HC HC 1015330

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de EDUARDO ROGERIO DE MELO em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 8 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais o pagamento de 834 dias-multa.
Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reduzir a pena para 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa.
Neste writ, alega a defesa, em suma, que o delito de tráfico é um crime permanente e que as provas utilizadas para a condenação do paciente são as mesmas de outro processo em trâmite, o que poderia resultar em dupla condenação pelo mesmo fato, violando o princípio do non bis in idem.
A defesa solicita o apensamento dos processos para que haja uma única investigação, considerando a conexão entre os processos e as provas.
Sustenta que a quantidade de drogas apreendidas com o paciente é ínfima e que ele é usuário, não traficante, razão pela qual a conduta deveria ser desclassificada para porte de entorpecente para uso próprio, conforme o art. 28 da Lei 11.343/06. Caso não ocorra a desclassificação, assevera que a pena deve ser aplicada no mínimo legal, com reconhecimento da diminuição privilegiada, já que não há comprovação de que Eduardo se dedique ao comércio ilícito de entorpecentes como meio de vida.
Requer "seja determinado o apensamento dos processos, para que não ocorra non bis in idem, OU, desclassificada a conduta para o art. 28 da Lei 11.343/06, OU, seja aplicada a diminuição do delito do tráfico privilegiado" (e-STJ, fl. 9).
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
O acórdão impugnado encontra-se fundamentado nos seguintes termos:
"Inicialmente, a preliminar deve ser rejeitada.
O Processo
[trecho intermediário suprimido]
pequena quantidade da droga apreendida, além da primariedade do recorrido.
6. Fixação do regime aberto de cumprimento de pena, na forma do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal.
7. Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, o recorrido faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
8. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 755.438/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA