DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário impetrado em favor de Jenivaldo Ba… — HC HC 1015689

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário impetrado em favor de Jenivaldo Barboza de Aguiar, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta nos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito de embriaguez ao volante, nos termos do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, à pena de 6 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, além da suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 2 meses (fl. 36).
Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação no Tribunal de origem, alegando a ilicitude do laudo pericial de embriaguez, por afronta ao princípio da não autoincriminação, e postulou a absolvição por atipicidade material da conduta, ou por fragilidade de provas. Subsidiariamente, requereu a fixação do regime aberto e a extinção da pena de suspensão da habilitação para dirigir (fls. 35/36).
A Sétima Câmara de Direito Criminal do TJSP, por votação unânime, rejeitou a preliminar e, no mérito, negou provimento ao apelo defensivo (fls. 34/42), com rejeição dos embargos declaratórios (fls. 19/21).
Daí a presente impetração, em que se alega novamente a nulidade do laudo pericial de embriaguez, por violação do direito à não autoincriminação. O impetrante sustenta que o paciente não foi advertido sobre o direito de não contribuir ativamente com a produção de prova em seu desfavor, e que foi constrangido a se submeter a exames de dosagem alcóolica e/ou clínico de embriaguez junto ao Instituto Médico Legal, sem a devida assistência de defesa técnica (fls. 6/8).
Aduz o impetrante que a potencialidade lesiva da conduta atribuída ao paciente não foi comprovada nos autos, e, portanto, revelou-se materialmente atípica, por força do princípio da ofensividade ou lesividade (fls. 10/12).
Conclui afirmando que a prova pericial é ilícita, porquanto obtida sem a prévia advertência ao paciente sobre seu direito de não se submeter ao exame, e requer o desentranhamento da prova pericial dos autos, nos termos do art. 157 do Código de Processo Penal (fls. 8/9).
Ao final, requer a fixação do regime inicial aberto (fl. 17).
Liminar indeferida (fls. 57/59).
O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem, em parecer assim ementado (fl. 65):
PENAL. PROCESSO PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. NULIDADE DO LAUDO DE EMBRIAGUEZ. INOCORRÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. RÉU REINCIDENTE. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Neste habeas corpus o impetrante sustenta a nulidade
[trecho intermediário suprimido]
da conduta do agente. Basta que esteja conduzindo veículo automotor sob a influência de álcool. 5. Recurso ordinário não provido. (RHC 97.585/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2018, D Je 02/08/2018)
Finalmente, considerando a pena fixada e a reincidência do réu (fl. 41), tem-se que não há ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto.
Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem.
Ante o exposto, denego o habeas corpus.
Publique-se.
EMENTA
HABEAS CORPUS. PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ILICITUDE DO EXAME DE ALCOOLEMIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RÉU REINCIDENTE. FIXAÇÃO DE REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE.
Ordem denegada.