DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARCOS AURELIO BUENO, … — HC HC 1017192

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARCOS AURELIO BUENO, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa.
Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo, mas determinou "o afastamento, de ofício, da exasperação na primeira fase da dosimetria pela quantidade e variedade de drogas, reforma esta que não refletiu no montante final de sanção penal, mantida, no mais, a r. sentença como bem lançada." (e-STJ, fl. 337)
Neste writ, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto não houve fundamentação idônea para a não aplicação da redutora capitulada no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, vez que o paciente é primário, de bons antecedentes, e não há provas de que se dedique às atividades criminosas ou integre organizações criminosas.
Argumenta que a quantidade de droga apreendida foi ínfima e que a valoração das circunstâncias do crime foi realizada de forma genérica e abstrata.
Defende que o paciente faz jus à benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com base em fundamentação genérica e abstrata, ensejando a aplicação de regime aberto.
Requer a aplicação do tráfico privilegiado nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime aberto e a expedição do alvará de soltura.
Liminar indeferida (e-STJ, fls. 360-361).
Foram prestadas informações (e-STJ, fls. 365-369 e 373-407).
O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 411-413).
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
O Tribunal de origem manteve afastada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33,
[trecho intermediário suprimido]
em vista o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e em razão da quantidade de drogas apreendidas, o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 885.148/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA