DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GUSTAVO HENRIQUE DE SOUZA DA SILVA apontando c… — HC HC 1019403

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GUSTAVO HENRIQUE DE SOUZA DA SILVA apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (APC n. 0802546-57.2023.8.19.0204).
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput e art. 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06, à pena de 10 anos, 3 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, e 1496 dias-multa. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi julgado nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 37/38):
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGOS 33 E 35, C/C 40, INCISO IV, TODOS DA LEI Nº 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA ÀS PENAS DE 10 ANOS, 03 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E PAGAMENTO DE 1.496 DIAS-MULTA. APELO DEFENSIVO. PRELIMINARES DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEIÇÃO. NO MÉRITO, REQUER A ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS CRIMES POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. SUBSIDIARIAMENTE, PUGNA PELA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/06. DESCABIMENTO. A MATERIALIDADE E A AUTORIA DOS DELITOS RESTARAM EVIDENCIADAS PELAS PROVAS PRODUZIDAS NOS AUTOS. OS DEPOIMENTOS DOS PCS E DA TESTEMUNHA SÃO FIRMES NO SENTIDO DE REGISTRAR QUE O RÉU FOI PRESO NA POSSE DOS ENTORPECENTES (448 PINOS DE COCAÍNA E 211 TABLETES DE MACONHA), ARMA, MUNIÇÕES, RÁDIO, CINTO E COLDRE, ALÉM DE SER INTEGRANTE DA FACÇÃO CRIMINOSA COMANDO VERMELHO. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE MANTÉM NA ÍNTEGRA. NEGA-SE PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO.
No presente mandamus, a defesa sustenta invasão de domicílio destacando não ter havido consentimento do morador quanto à entrada. Afirma que a confissão informal do paciente é nula, pois não precedida do aviso quanto ao direito ao silêncio.
Salienta a inépcia da denúncia no tocante ao delito de associação para o tráfico. Requer a absolvição pelos crimes de tráfico e de associação para o tráfico, sob o fundamento de insuficiência de provas.
Pleiteia o reconhecimento da atenuante da confissão, a ser compensada com a agravante da reincidência.
Pugna, ao fim, pela concessão da ordem para (e-STJ fls. 35/36):
a) DECLARAR, preliminarmente, a ilicitude da prova da materialidade, decorrente de violação de domicílio, com a absolvição do Paciente de ambos os delitos, na forma do art. 386, II do CPP, haja vista o vício que inquina o decisum vergastado, ante a falta de manifestação sobre a inexistência de consentimento válido para a entrada dos policiais na residência do réu;
b) RECONHECER a ilicitude da suposta confissão
[trecho intermediário suprimido]
no artigo 59 do mesmo diploma legal.
VII - In casu, verifico que inexiste flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que a valoração negativa das circunstâncias judicias indicadas no acórdão, justifica a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena.
VIII - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 660.248/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)
Por fim, no que concerne à pretendida compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, verifica-se que o tema não foi decidido pela Corte de origem, de modo que inviável seu exame na presente sede, sob pena de indevida supressão de instância.
Pelo exposto, não conheço do mandamus.
Publique-se.
EMENTA