DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em be… — HC HC 1019540

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem pedido liminar, impetrado em benefício de EVERSION RODRIGO RAMOS DA SILVA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 9-28).
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 729 dias-multa (fls. 10-12 e 20).
Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi improvido, mantendo-se a condenação e a dosimetria (fls. 9-11).
Nesta via recursal, sustenta que não há elementos concretos que demonstrem a destinação mercantil da substância, sendo insuficiente o simples porte de drogas para imputar o tráfico; uma vez que a apreensão foi de 11 porções de crack totalizando 2 g e R$ 61,50, sem balança, anotações, celulares ou petrechos de embalagem, circunstâncias compatíveis com consumo próprio e não com mercancia (fls. 5-7).
Destaca que a quantidade ínfima apreendida é compatível com uso pessoal, considerada a dependência química do paciente desde a adolescência, e não houve vigilância prolongada, ação controlada, testemunhas civis ou atos de venda, oferta ou entrega a terceiros que evidenciassem o dolo específico de traficar (fls. 5-7).
Defende que a palavra dos policiais, embora dotada de credibilidade, não se mostra suficiente, no caso concreto, para concluir pela traficância, diante de contradições quanto ao fracionamento e da ausência de outros elementos probatórios; e o ônus de provar a destinação comercial é do Ministério Público, remanescendo a hipótese do art. 28 da Lei 11.343/2006 ante a dúvida (fls. 5-7).
Requer a desclassificação da conduta para o delito de porte para uso pessoal, do art. 28 da Lei 11.343/2006, diante dos fatos e fundamentos expostos (fls. 7-8).
Liminar indeferida.
Prestadas informações.
O Ministério Público opinou.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante
[trecho intermediário suprimido]
consumo pessoal não está completamente desconectada das provas dos autos e a Acusação não desincumbiu seu ônus de demonstrar, por meio de provas juridicamente idôneas, a prática do tráfico.
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9. Recurso especial provido, a fim de desclassificar a conduta da Recorrente para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, com extensão dos efeitos ao Corréu CARLOS ROSA DA SILVA. De ofício, é declarada extinta a punibilidade da Recorrente e do referido Corréu, em razão da prescrição da pretensão punitiva."
(REsp n. 2.040.636/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 26/5/2023.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de desclassificar a conduta do recorrente do art. 33 da Lei de Drogas para a do art. 28, caput, da Lei 11.343/06.
Comunique-se, com urgência, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo de primeiro grau.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA