DECISÃO Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DIOGO DOS SANTOS XAVIER c… — HC HC 1020798

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de DIOGO DOS SANTOS XAVIER contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1500157-71.2023.8.26.0557.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito capitulado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
O TJ/SP, por unanimidade, negou provimento à Apelação Criminal, sendo mantida incólume a sentença condenatória.
Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto não há provas de que integre organização criminosa ou se dedique à atividade ilícita de modo habitual.
Alega que o histórico infracional não pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, bem como para afastar a aplicação da Súmula Vinculante n. 59.
Requer, assim, liminarmente e no mérito, "seja concedido o tráfico privilegiado ao paciente nos termos do artigo §4º do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu, aplicando a Súmula Vinculante 59 do Supremo Tribunal Federal e precedentes desse Colendo STJ, para diminuir a pena no patamar máximo de 2/3, cabível, ainda, a substituição da pena por duas restritivas de direito" (e-STJ fl. 12).
O pedido liminar foi indeferido e-STJ (e-STJ fls. 40-41).
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem (e-STJ fls. 82-85).
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Busca-se, no caso, a concessão da ordem para que se aplique ao caso o previsto no artigo §4º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração máxima, com a aplicação da Súmula Vinculante 59 do Supremo Tribunal Federal e a
[trecho intermediário suprimido]
TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 03/11/2021).
No caso, os fundamentos apontados pelas instâncias de origem mostram-se idôneos para manter o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não havendo nenhuma ilegalidade a ser sanada nesse ponto, porquanto o Tribunal a quo enfatizou a existência de histórico infracional do paciente, especialmente pela prática de atos infracionais análogos o tráfico de drogas.
Quanto ao regime inicial, uma vez mantida a pena aplicada na origem, deve-se observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal, mantendo-se o regime prisional inicialmente semiaberto.
Mantido o patamar de pena, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por ausência de preenchimento do requisito objetivo, previsto no art. 44 do Código Penal.
Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.
Intimem-se.
EMENTA