DECISÃO Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em… — HC HC 1025128

Ementa oficial

DECISÃO
Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de IDALIA DOS SANTOS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao apelo defensivo e manteve a condenação da paciente à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime fechado, como incursa no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Neste writ, a defesa alega que não há fundamento válido para o estabelecimento do regime mais severo. Aponta contrariedade às Súmulas 444/STJ e 718 e 719 do STF.
Requer, em liminar e no mérito, a colocação dos réus em regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
O Tribunal de origem estabeleceu o regime mais grave sob a seguinte motivação:
" .. Mantenho o regime fechado para ambos os apelantes. Mesmo para I., conforme muito bem fundamentado, além da quantidade e natureza da droga apreendida, as notícias de que ambos estavam se dedicando ao tráfico há algum tempo e mesmo após a prisão neste processo, justifica o regime mais gravoso. Desse modo, a conduta praticada por eles revestiu-se de enorme gravidade, restando inviabilizada a fixação de regime inicial mais brando."
Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
A questão, inclusive, está sumulada nos seguintes termos: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito" (verbete n. 440).
No mesmo sentido, as Súmulas 718 e 719 do STF:
"A opinião do julgador
[trecho intermediário suprimido]
de cumprimento da pena.
Determinação para que se dê cumprimento desta ordem de Habeas Corpus, inclusive para que se providencie, junto aos respectivos juízos, a imediata expedição de alvarás de soltura aos presos que, beneficiados pelas medidas ora determinadas, não estejam presos por outros motivos.
(HC 596.603/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 22/09/2020)
Por fim, pelas mesmas razões acima alinhavadas, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo de primeiro grau.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime aberto como o inicial para o cumprimento da pena reclusiva, assim como para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser estabelecida pelo Juízo da execução.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA