DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LUIS FERNANDO NUNES, em q… — HC HC 1025587

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LUIS FERNANDO NUNES, em que se aponta como autoridade coatora o pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa.
Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento à apelação (e-STJ, fls. 41-49).
Interposta revisão criminal, o pedido foi julgado improcedente (e-STJ, fls. 27-34).
Neste writ, alega a defesa, em suma, que toda a persecução penal está contaminada por prova ilícita decorrente de ingresso domiciliar, uma vez que a entrada policial ocorreu apenas com base em denúncia anônima e visualização de porta entreaberta e de uma sacola plástica, em imóvel com inequívocas características residenciais (cama e televisor), sem mandado judicial, sem situação prévia de flagrância e sem prova de consentimento do morador.
Afirma contrariedade ao art. 5º, XI, da Constituição, ao art. 240, § 1º, do CPP e à exigência de "fundadas razões" para afastamento da inviolabilidade do domicílio, nos termos da tese fixada pelo STF no RE 603616 (Tema 280), cuja observância é obrigatória.
Aduz que a exceção constitucional do flagrante deve ser interpretada restritivamente, limitando-se ao flagrante próprio, não se admitindo a invasão com base em flagrante impróprio ou presumido, nem a automática aplicação do art. 303 do CPP aos crimes permanentes quando não há urgência para proteção imediata de bem jurídico equiparável às hipóteses de desastre ou socorro.
Relaciona, ainda, que o Estado não comprovou consentimento livre e consciente para ingresso, faltando documentação escrita com assinatura do morador e testemunhas, bem como registro audiovisual da diligência, ônus probatório que recai sobre a acusação, conforme diretrizes do STJ.
Subsidiariamente, aponta a necessidade de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em seu grau máximo, por ser o paciente primário e de bons antecedentes, não integrar organização criminosa e não se dedicar a atividades criminosas.
Argumenta que a quantidade de droga não pode, por si só, afastar a minorante quando os demais requisitos estão presentes, devendo eventual consideração da quantidade e da natureza ocorrer, de forma própria, na pena-base (art. 42 da Lei nº 11.343/2006), sob pena de bis in idem.
Reconhecido o redutor do tráfico, aponta a necessidade de fixação de regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por
[trecho intermediário suprimido]
o regime inicial semiaberto é adequado, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, considerando a primariedade do recorrente e as circunstâncias judiciais favoráveis.
8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, uma vez que a pena definitiva é superior a 4 anos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA APLICAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO PATAMAR MÍNIMO (1/6), REDUZINDO A PENA DO RECORRENTE PARA 4 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, ALÉM DE 416 DIAS-MULTA, VEDADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.
(REsp n. 2.087.675/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA