DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em fa… — HC HC 1029564

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de TIAGO GONCALVES DOS SANTOS, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo.
A defesa impetrou prévio writ na Corte Estadual, a qual não conheceu do habeas corpus e declinou da competência para este Tribunal Superior.
Alega o impetrante que o regime mais gravoso foi estabelecido com amparo na gravidade abstrata do delito, em violação às Súmulas 440 do STJ, 718 e 719 do STF.
Requer, assim, a fixação do modo intermediário.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.
A Corte de origem manteve o modo mais gravoso em decisão assim fundamentada:
"Tiago foi condenado nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
A defesa requer a fixação da pena base no mínimo legal.
Ao analisar as circunstâncias judiciais do art.59 do CP c/c art.42 da Lei 11.343/06, entendeu o magistrado serem neutras, fixando a pena base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, não havendo interesse recursal quanto ao pedido de fixação da pena no mínimo legal.
Na 2ª fase, não há agravantes e atenuantes a serem consideradas.
Na 3ª fase, não incidiram causas de aumento e de diminuição de pena. A defesa requer o reconhecimento do tráfico privilegiado.
A Lei 11.343/2006 trouxe a figura do tráfico privilegiado, considerando causa de diminuição de pena a conduta do executor primário e que tenha bons antecedentes, assim como,
[trecho intermediário suprimido]
a gravidade abstrata do delito, o que configura constrangimento ilegal. Assim, embora o caso em questão envolva o tráfico de droga nociva (cocaína), a pequena quantidade apreendida, a análise favorável dos vetores do art. 59 do CP e o fato de a pena aplicada ser superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, resta cabível o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Precedentes.
- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para modificar o regime de cumprimento da pena do paciente para o inicial semiaberto.
(HC 413.244/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 16/10/2017).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fixar o modo prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA