DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de DIOGO HENRIQUE FOGAÇA … — HC HC 1031073

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de DIOGO HENRIQUE FOGAÇA MACHADO e WILLIAN MESSIAS, em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Apelação Criminal n. 1501457-89.2024.8.26.0571).
Consta dos autos que o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela Defesa a fim de reduzir a pena imposta a WILLIAN MESSIAS para 8 anos, 6 meses e 2 dias de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 850 dias-multa, mantendo a pena do apelante DIOGO HENRIQUE FOGAÇA MACHADO em 05 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 dia-multa, ambos como incursos no artigo 33, caput, c. c art. 40, VI da Lei n. 11.343/06.
Sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, aduzindo que houve indevida exasperação da pena-base em razão da não aplicação do tráfico privilegiado, resultando em uma quantidade excessiva e desproporcional.
Alega que a negativa do redutor do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi fundamentada na quantidade e nocividade das drogas (5,84g de cocaína); suposta dedicação à atividade criminosa, com base em processo em curso e na ausência de comprovação de atividade remunerada lícita.
Argumenta-se que tais fundamentos são insuficientes e contrários à jurisprudência consolidada, que exige prova concreta de habitualidade criminosa.
Sustenta, por fim, que a exasperação da pena configura bis in idem, pois os mesmos elementos foram utilizados em diferentes fases da dosimetria
Requer liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para:
a) fixar a pena-base no mínimo legal, afastando o aumento fundado na nocividade das drogas em relação ao réu DIOGO e, quanto ao réu WILLIAN, promover a readequação do aumento aplicado para o patamar de 1/8 ou, no máximo, 1/6, limitado a uma única circunstância judicial reconhecida (maus antecedentes);
b) aplicar ao réu DIOGO a causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, com a consequente fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Liminar indeferida (E-STJ fls. 322-323).
Informações prestadas (E-STJ fls. 329-331; 334-359)
Instado, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento e pela concessão de ofício para que seja reconhecida a redutora do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo para Diogo e, para ambos, que seja a neutralizada a vetorial referente à quantidade e diversidade de drogas na primeira fase da dosimetria da pena
[trecho intermediário suprimido]
e nocividade dos entorpecentes apreendidos, a quantidade encontrada com o paciente não se mostra apta a justificar o aumento da pena-base que deverá ser reduzida ao mínimo legal.
Considerando a redução da pena base ao mínimo, na segunda fase, apesar de presente a causa de diminuição da menoridade relativa, deixo de proceder com a redução.
Na terceira fase, ausente causa de diminuição e presente a causa de aumento do art. 40, VI da Lei de drogas, cabendo a majoração em 1/6, finalizando a pena em 5 anos, 10 meses e mais ao pagamento de 583 dias-multas.
Os demais termos do acórdão permanecem inalterados.
Isto posto, não conheço do habeas corpus substitutivo, mas concedo parcialmente a ordem de ofício tão somente para afastar a valoração negativa da natureza/diversidade da droga na primeira fase da dosimetria quanto ao Paciente Diogo, reduzindo a pena-base ao mínimo legal.
Quanto ao paciente William Messias, não conheço do habeas corpus.
EMENTA