DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em… — HC HC 1031393

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de WELLINGTON MOREIRA DA CRUZ, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 3 anos de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 700 dias-multa.
Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministerial, para alterar o regime prisional para o semiaberto, mantendo os demais termos da sentença.
Neste writ, alega a defesa, em suma, que não houve aumento da pena-base nem reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que torna desproporcional a imposição do regime semiaberto.
Afirma que o Tribunal a quo fundamentou o regime semiaberto na gravidade abstrata do crime e em elementos típicos do delito, o que contraria as Súmulas 718 e 719 do STF, que exigem fundamentação concreta para a fixação de regime mais gravoso.
Sustenta que o paciente preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando que ele é primário, a pena aplicada é inferior a 4 anos e não houve emprego de violência ou grave ameaça no delito.
Anota que a referida substituição é medida proporcional e adequada, alinhada aos princípios da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana.
Requer a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
O acórdão impugnado encontra-se fundamentado nos seguintes termos:
"WELLINGTON MOREIRA DA CRUZ, qualificado nos autos, foi denunciado e processado perante o juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Rio Claro,
[trecho intermediário suprimido]
judiciais, bem como o paciente é primário e a pena não excede o patamar de quatro anos.
IV - Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais sejam, pena não superior à 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em moldes a serem especificados pelo Juízo da Execução Penal.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de de ofício.
(HC n. 702.057/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA