DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUCIANA RAFAELA FABIO … — HC HC 1033040

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUCIANA RAFAELA FABIO FRANCISCO, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em decorrência do julgamento da apelação criminal n. 1501386-23.2021.8.26.0594.
Consta dos autos que a paciente foi inicialmente condenada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Bauru à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (fls. 1080-1096).
A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso (fls. 22-38).
Na impetração, aponta-se constrangimento ilegal pela não aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, sustentando tratar-se de tráfico privilegiado. Alega-se que a paciente preenche os requisitos legais: é ré primária, possui filhos menores de 12 anos, exerce atividade lícita e tem bons antecedentes. Argumenta-se, ainda, ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, apesar da pena de cinco anos, criticando a fundamentação baseada na gravidade abstrata do delito, considerada insuficiente para justificar regime mais severo.
Requer-se a concessão de liminar para aplicação do redutor de pena e alteração do regime prisional para o aberto. Ao final, pugna-se pela concessão da ordem para aplicação do redutor, modificação do regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O pedido de liminar foi indeferido (fls. 1483).
As informações foram devidamente prestadas (fls. 1489-1548 e 1551-1574).
O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da ordem, para estabelecer o regime inicial semiaberto (fls. 1576-1582).
É o relatório. DECIDO.
A controvérsia consiste em possível ilegalidade flagrante, consubstanciada pela negativa ao reconhecimento do tráfico de drogas privilegiado e pelos critérios utilizados para o estabelecimento do regime inicial fechado.
A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a
[trecho intermediário suprimido]
mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em dados concretos extraídos dos autos, o que não se verifica na hipótese dos autos.
Considerando que não foram reconhecidas circunstâncias judiciais desfavoráveis pelo acórdão impugnado e que a pena foi fixada no patamar mínimo legal, com fundamento no artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal, e no entendimento da Súmula 440 do Superior Tribunal de Justiça, fixo o regime inicial semiaberto.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo parcialmente a ordem, de ofício, em favor de LUCIANA RAFAELA FABIO FRANCISCO, para fixar o regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação.
Comunique-se com urgência à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA