DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de FRANK KENNEDY SANTOS SANTANA em que se aponta … — HC HC 1036069

Ementa oficial

DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de FRANK KENNEDY SANTOS SANTANA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:
PENAL, PROCESSO PENAL E LEI Nº 11.343/2006. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PROVIMENTO.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e multa, no regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e à pena de 01 (um) ano de detenção e multa, em regime inicial aberto, pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, substituída por reprimenda restritiva de direitos.
Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, uma vez que estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em sua fração máxima, porquanto a quantidade de droga, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a benesse, pois não se presta a demonstrar a dedicação do paciente a atividades criminosas.
Além disso, argui que considerar a quantidade de drogas na primeira fase da dosimetria da pena para exasperar a pena-base e, na terceira, para afastar o tráfico privilegiado, constituiria em bis in idem, diante da dupla valoração negativa.
Aduz, ainda, que caso seja reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser alterado o regime inicial fixado para o início do cumprimento da pena.
Além disso, argumenta que não há fundamentação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso considerando o disposto no art. 33, § 2º, do CP, pois as circunstâncias judiciais são favorá veis, tendo sido considerada somente a gravidade abstrata do delito.
Requer, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequentemente, a alteração do regime inicial de cumprimento da pena. Subsidiariamente, requer que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena para diverso do fechado.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).
Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.
Na espécie, consta do
[trecho intermediário suprimido]
n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.
Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a valoração negativa de circunstância judicial.
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se.
Intimem-se.
EMENTA