DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em… — HC HC 1036509

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de JAIR DAS NEVES ALEXANDRINO JUNIOR, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa, no regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, por igual prazo, e prestação pecuniária, no valor correspondente a 1 salário mínimo, em favor de entidade a ser determinada pelo Juízo da Execução.
Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo ministerial para condená-lo como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, bem como afastar a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.
Neste writ, alega a defesa, em suma, que o paciente faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que "é primário e não há qualquer elemento que indique ser integrante de organização criminosa ou se dedicar a atividades ligadas ao tráfico." (e-STJ, fl. 3)
Assevera a presença dos requisitos do artigo 44 do Código Penal, bem como a possibilidade de aplicação do regime inicial aberto.
Requer a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
O Tribunal de origem afastou a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 nos seguintes termos:
" ..
Passo à análise das reprimendas.
1ª Fase. A MMª Juíza
[trecho intermediário suprimido]
a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais. Precedentes. 6. Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida, de ofício, para, mantida a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, aplicar o redutor previsto no § 4º do mesmo artigo e reduzir as suas penas para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto, substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais, e afastar o caráter hediondo do delito. (HC n. 882.340/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, relator para acórdão Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJEN de 11/12/2024.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para restabelecer a sentença condenatória.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA