DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em… — HC HC 1040054

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de ALCINOR FILHO SANTOS SAMPAIO, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade, por período idêntico ao da pena privativa de liberdade, e mais prestação pecuniária no valor de 1 salário mínimo.
Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento à apelação ministerial, para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e elevar a pena-base em 1/5, fixando a pena definitiva do paciente em 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa.
Neste writ, alega a defesa, em suma, que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, sob o argumento de que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias inerentes ao tipo penal incriminador, bem como, no caso, a pequena quantidade e variedade apreendida não justifica o aumento da pena.
Aduz que o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se deu com base em elementos vedados, como processos e inquéritos em curso, em afronta ao Tema Repetitivo 1139/STJ.
Assevera que o regime inicial fechado foi imposto em violação à legalidade estrita e aos arts. 33, § 2º, "b" e "c", § 3º, c/c art. 59, do Código Penal, à luz dos enunciados 718 e 719 do STF e 440 do STJ.
Aponta que a prisão preventiva decretada pelo acórdão carece de fundamentação idônea nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Requer a concessão da ordem para fixar a pena-base no mínimo legal; aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em patamar de 2/3, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim,
[trecho intermediário suprimido]
do que a pena comporta com lastro na quantidade/nocividade das drogas que o caso envolve.
- Agravo regimental não provido."
(AgRg no HC 406.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 5/10/2017, DJe 16/10/2017)
Por fim, consigne-se que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantidade e a natureza das drogas (HC 390.554/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, no regime inicial semiaberto.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA