DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em… — HC HC 1040734

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de JOSÉ ANTONIO DE CARVALHO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento aos apelos defensivos e proveu, em parte, o ministerial para elevar a pena do paciente para 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, mais 777 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 40, V, da Lei 11.343/06.
Neste habeas corpus, alega o impetrante que o paciente tem direito à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que preenche todos os requisitos legais.
Destaca que "a quantidade de drogas não é argumento idôneo para presumirmos a dedicação habitual ao tráfico, não sendo idôneo o afastamento do tráfico privilegiado pela quantidade ou variedade de substâncias narcóticas apreendidas".
Afirma que "a quantidade e variedade dos entorpecentes foi elemento ensejador da majoração da pena base na 01º fase do cálculo dosimétrico da pena do agente, caracterizando-se "Bis In Idem" de forma incontestável a utilização da mesma motivação para o afastamento do tráfico privilegiado na 03º fase da dosimetria da pena."
Requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena corporal por restritivas de direito.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
A Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos:
De igual modo, não há qualquer ilegalidade na abordagem realizada pelos policias e posterior revista pessoal nos apelantes e nos veículos, já que a abordagem não foi realizada por mero acaso, e sim, porque policiais rodoviários notaram que o veículo caminhonete S10 aparentava estar muito pesado e exalava odor característico de maconha, tendo a mesma caminhonete entrado no pátio do posto
[trecho intermediário suprimido]
do modus operandi do crime, tratando-se de tráfico praticado por organização criminosa no interior do Aeroporto Internacional de Guarulhos.
3. Nesse contexto, a revisão desse entendimento para fazer incidir a causa especial de diminuição no patamar de 2/3, como reclama a defesa, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a via eleita (Súmula 7/STJ).
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.)
Por fim, anote-se que o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da análise desfavorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do CP.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA