DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de MARCOS PAULO MENDES SOARES, DEIVISON SERGIO ME… — HC HC 1041163

Ementa oficial

DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de MARCOS PAULO MENDES SOARES, DEIVISON SERGIO MENDES SOARES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO assim ementado:
DIREITOS PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ART. 33, CAPUT, E ART. 35, CAPUT, AMBOS C/C ART. 40, IV, TODOS DA LEI Nº 11.343/2006, TUDO N/F ART. 69 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DEFENSIVO, NO QUAL SE SUSCITA A QUESTÃO PRELIMINAR DE NULIDADE DA PROVA ACUSATÓRIA, POR AUSÊNCIA DO "AVISO DE MIRANDA". NO MÉRITO, POSTULA-SE A ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES, POR ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. EM CARÁTER SUBSIDIÁRIO, PLEITEIA-SE A EXCLUSÃO DA REINCIDÊNCIA, A APLICAÇÃO DO REDUTOR CONCERNENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO, A EXCLUSÃO DA MAJORANTE RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO, A SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E O DIREITO DE RECORREREM EM LIBERDADE, DECLARANDO- SE A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 59 DA LEI ANTIDROGAS. CONHECIDO O RECURSO, COM A REJEIÇÃO DA QUESTÃO PRELIMINAR ORA SUSCITADA E, NO MÉRITO, SENDO PARCIALMENTE PROVIDO.
Consta dos autos que os pacientes foram condenados pela prática dos delitos capitulados nos arts. 33, caput, e 35 da Lei n. 11.343/06, às penas de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado.
Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto a condenação pelo crime de associação para o tráfico carece de prova da estabilidade e permanência do vínculo associativo.
Defende que, afastada a condenação por associação para o tráfico, é necessária a incidência da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no patamar máximo, com a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por se tratar de pacientes primários e de bons antecedentes, inexistindo elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas.
Requer, em suma, a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, o reconhecimento do tráfico privilegiado e, consequentemente, a alteração do regime prisional de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
É o relatório.
Decido.
A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de
[trecho intermediário suprimido]
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 pois, segundo a jurisprudência desta Corte, a condenação pela prática desse crime obsta o reconhecimento de referida benesse, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 855.658/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 7.3.2024).
Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se.
Intimem-se.
EMENTA