DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de FILIPE DE JESUS MACHADO L… — HC HC 1043884

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de FILIPE DE JESUS MACHADO LOPES, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, §4º, da Lei n. 11.343/06 e do artigo 155, § 4º, I e II, do Código Penal, na forma do art. 69 do mesmo diploma legal, à pena de 6 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão e 459 dias-multa, no regime inicial semiaberto.
Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena para 4 anos e 10 meses de reclusão e 261 dias-multa.
Neste writ, alega a defesa, em suma, que a conduta de tráfico deve ser desclassificada para a de posse para uso próprio, uma vez que a quantidade apreendida é pequena (3g de crack) e não foi demonstrado nenhum elemento concreto de que a droga era destinada para o comércio.
Sustenta que devem ser afastadas as qualificadoras de escalada e rompimento de obstáculo do crime de furto, tendo em vista a inexistência de laudo pericial de comprovação.
Afirma que não houve fundamento idôneo para que a aplicação da redutora fosse em patamar inferior a 2/3.
Requer a concessão da ordem a fim de que seja desclassificada a conduta do paciente para aquela do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, bem como pela exclusão das qualificadoras do crime de furto. Subsidiariamente, pugna pela aplicação da fração máxima de 2/3 pela redutora do tráfico.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
O Tribunal de origem manteve a condenação do paciente pelo crime de tráfico com base nos seguintes fundamentos:
"No que tange ao crime de tráfico de drogas, 1º fato, a manutenção da condenação se impõe. O apelante foi flagrado na posse de 18 (dezoito) porções de crack, substância de alto poder viciante, já individualmente embaladas e prontas para a
[trecho intermediário suprimido]
qual o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve incidir na fração máxima.
Passo ao redimensionamento da pena do delito de tráfico de drogas.
Partindo da pena intermediária de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, na terceira fase aplico a redutora do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, resultando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais pagamento 166 dias-multa.
Em vista do concurso material com o crime de furto (pena de 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa), as penas somadas totalizam 4 anos de reclusão e 177 dias-multa.
O regime prisional não merece alteração, tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável que justifica a manutenção do regime inicial semiaberto.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para restabelecer reduzir a pena final ao patamar de 4 anos de reclusão e 511 dias-multa.
Publique- se. Intimem-se.
EMENTA