DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em… — HC HC 1046188

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANTONIO CESAR ZACARIAS FERREIRA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e art. 333, caput, do Código Penal, na forma do art. 69 do Código Penal, sendo-lhe imposta a pena de 4 anos, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 206 dias-multa.
À apelação defensiva o Tribunal de origem negou provimento nos moldes da seguinte ementa:
"Apelação Criminal. Tráfico de drogas e Corrupção ativa (artigo 33, caput e §4º, da Lei 11.343/06 e artigo 333 do Código Penal). Sentença condenatória. Preliminar afastada. Nulidade não verificada. Pretensão à absolvição ou desclassificação da conduta de tráfico para porte de drogas visando consumo próprio. Impossibilidade. Materialidade e autoria delitivas sobejamente comprovadas. Credibilidade do relato dos agentes de segurança. Depoimentos em harmonia com o conjunto probatório. Dosimetria. Basilares fixadas no mínimo legal. Agravantes bem reconhecidas. Inviável o reconhecimento da confissão espontânea. Mantido a aplicação do redutor previsto no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Regime semiaberto mantido. Recurso não provido." (e-STJ, fl. 329)
Nesta Corte, a defesa alega constrangimento ilegal decorrente da manutenção do agravamento da pena pela presença da agravante referente a calamidade pública. Destaca que o paciente não se valeu das fragilidades ensejadas pela pandemia para delinquir.
Requer a concessão da ordem a fim de que seja excluída a agravante da calamidade pública, reduzindo-se a pena do paciente e readequando-se o regime incial de cumprimento da pena.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesto constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício.
Acerca da dosimetria da pena do paciente, extrai-se da sentença e do acórdão impugnado, respectivamente:
"Presente a circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, "j", do Código Penal, visto que o delito foi praticado durante estado de calamidade pública decorrente da pandemia do COVID-19 (decreto estadual
[trecho intermediário suprimido]
favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.
Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para excluir a agravante do 61, II, j, do CP, redimensionando a pena definitiva do paciente para 4 anos de reclusão e 178 dias-multa, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA