DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em be… — HC HC 1046327

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de JOÃO EDISON MACHADO ESPÍNDOLA, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com reconhecimento da causa de diminuição do § 4º (tráfico privilegiado), à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 417 dias-multa (sentença confirmada em grau de apelação).
Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi desprovido, mantendo-se integralmente a condenação e a fração de 1/6 para a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.
Nesta via recursal, sustenta que a fixação da fração mínima de 1/6 para a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 carece de fundamento idôneo, uma vez que a decisão se apoiou apenas em ações penais em curso e em condenação sem trânsito em julgado, elementos que, segundo a própria orientação vinculada do Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.139), não podem servir para afastar ou modular negativamente o redutor.
Requer a concessão da ordem para aplicar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 2/3, com a consequente redução da pena; bem como a adequação do regime prisional conforme o art. 33, § 2º, "b" e "c", do Código Penal e a análise da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos na forma do art. 44 do Código Penal.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
Acerca do redutor do tráfico privilegiado, extrai-se do acórdão combatido:
" ..
O Ministério Público pugnou pela retirada do privilégio, uma vez que o réu registra condenação por tráfico, ainda sem trânsito em julgado.
Ocorre que o STJ já emitiu o TEMA 11391 dando conta de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para
[trecho intermediário suprimido]
art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, além da substituição por restritiva de direitos.
7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais." (HC 377.765/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, a fim de fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente para 01 ano e 8 meses de reclusão, mais o pagamento de 188 dias-multas, bem como para estabelecer o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, que deverão ser definidas pelo Juízo de Execução.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA