DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de VITOR WAGNER D… — HC HC 1050446

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em favor de VITOR WAGNER DE OLIVEIRA BARCA contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo.
Consta que o paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa.
Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.
Neste writ, alega a defesa, em suma, a ocorrência de constrangimento ilegal, consistente em erro na dosimetria da pena, pela não aplicação da atenuante da confissão espontânea e a devida compensação (parcial) com a agravante da reincidência, em afronta à jurisprudência desta Corte (Temas 585 e 1194).
Alega que o reconhecimento da confissão espontânea é devido nos termos do art. 65, III, d, do Código Penal, segundo o qual são circunstâncias que sempre atenuam a pena ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, ainda que se trate de confissão parcial ou qualificada.
Reforça a tese com a orientação sumular desta Corte: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena." (e-STJ, fl. 5)
Requer o redimensionamento da pena, com o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria e sua compensação parcial com a agravante da reincidência, destacando tratar-se de uma única condenação anterior.
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem e, caso seja conhecida, pela denegação (e-STJ, fls. 47-50).
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
A sentença condenatória registrou: "Interrogado, o réu disse que
[trecho intermediário suprimido]
próprio.
Passo à readequação da dosimetria.
Na primeira fase, mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, reconheço a atenuante da confissão espontânea, na fração de 1/12, conforme a diretriz do Tema 1.194 (Súmula 630/STJ), e mantenho a elevação de 1/6 em razão da agravante da reincidência, fixando a pena definitiva em 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão e 534 dias-multa, ante a ausência de causa de aumento e de diminuição.
Por fim, a reincidência do paciente impede a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, d) na segunda fase da dosimetria da pena, fixando a pena do paciente em 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão e 534 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA