DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em… — HC HC 1057175

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARCOS ROBERTO DA SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 816 dias-multa, como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c. c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, c. c. artigo 29, caput, do Código Penal.
Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento à apelação defensiva.
Neste writ, alega a defesa, em suma, a atipicidade da conduta, uma vez que o paciente "não chegou a ter a posse dos entorpecentes, pois eles foram apreendidos no procedimento de inspeção dos agentes penitenciários." (e-STJ, fl. 3).
Sustenta que o ato de "solicitar" o envio de drogas ao estabelecimento prisional configura, no máximo, ato preparatório impunível, quando os entorpecentes não chegam a ser entregues, como ocorreu no caso. Destaca que a conduta de "solicitar" não pode ser comparada ao ato de "adquirir" entorpecentes.
Requer a concessão da ordem a fim de que o paciente seja absolvido por atipicidade da conduta.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo, assim, ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.
O Tribunal de origem manteve a condenação do paciente pelo delito de tráfico de drogas nos seguintes termos:
"Segundo apurado, o denunciado, recolhido à unidade prisional local, concorreu com terceira pessoa, que estava em liberdade, para que ela adquirisse a substância entorpecente supradescrita e a remetesse para o presídio, por meio de serviço rápido dos Correios- SEDEX- endereçado ao imputado.
Tal indivíduo não identificado, por força da ação do denunciado, de fato agiu daquele modo, ou seja, adquiriu o entorpecente, dissimulou sua presença introduzindo-o em meio a dois rolos de linha/barbante, comumente usados para trabalhos
[trecho intermediário suprimido]
sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente do delito do art. 33, caput, c. c. artigo 40, inciso III, ambos da Lei 11.343/06, c. c. artigo 29 do Código Penal, nos Autos da Apelação Criminal n. 1508577-31.2021.8.26.0300, da Comarca de Jardinópolis/SP, em relação ao acórdão proferido em 6/8/2025, por manifesta atipicidade da conduta que lhe foi imputada na denúncia.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA