DECISÃO CLAUDIO ALCANTARA DA FONSECA alega sofrer constragimento ilegal em face de acórdão proferido p… — HC HC 1067962

Ementa oficial

DECISÃO
CLAUDIO ALCANTARA DA FONSECA alega sofrer constragimento ilegal em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe (Apelação Criminal n. 202500365760).
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006.
Neste writ, a defesa pleiteia a desclassificação do delito imputado ao réu para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Drogas.
Prestadas as informações, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ.
Decido.
I. Considerações iniciais
O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a conduta perpetrada pelo réu se amolda àquela descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/2006 - como postula a defesa - ou ao delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da mesma lei), conforme concluíram as instâncias ordinárias.
Em regra, é tarefa deveras complexa avaliar o elemento subjetivo a animar a conduta de quem porta certa quantidade de drogas; daí a dificuldade de se atender a pleitos de desclassificação do tipo do art. 33 para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.
Ademais, não se desconhece o entendimento pacífico da jurisprudência - tanto deste Superior Tribunal quanto do Supremo Tribunal Federal - de que a pretensão de desclassificação de um delito em sede de recurso especial exige, em regra, o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, providência incabível, a teor da Súmula n. 7 desta Corte.
Entretanto, no caso, as evidências indicam ser consistente o direito que dá substrato ao pedido formulado pela defesa em favor do recorrente, o qual foi condenado, pela prática do crime de tráfico de drogas, à reprimenda de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, por haver sido flagrado trazendo consigo 99,4 gramas de maconha.
Decerto que, no processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação.
A conduta de porte de drogas para consumo próprio está prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, in verbis:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
[trecho intermediário suprimido]
n. 635.659/SP, deve a ordem ser concedida, a fim de se reconhecer a atipicidade da conduta perpetrada pelo paciente.
III. Dispositivo
À vista do exposto, concedo a ordem, para absolver o paciente, em relação à condenação objeto do Processo n. 0000998-63.2023.8.25.0042, por atipicidade da conduta, e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau, a fim de que observe o entendimento firmado pelo STF nos autos do RE n. 635.659/SP, realizado sob o rito da repercussão geral (Tema 506), com aplicação das medidas previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, em procedimento de natureza não penal.
Determino, por conseguinte, a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado, se por outro motivo não estiver ou não houver a necessidade de ser preso.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.
Publique-se e intimem-se.
EMENTA