DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em… — HC HC 1082135

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de LEANDRO GABRIEL MARTINS FACIROLLI, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e 583 dias-multa.
Em grau recursal, o Tribunal estadual deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena-base ao mínimo legal, resultando definitiva em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.
Nesta Corte, a defesa sustenta que a apreensão de entorpecentes, isoladamente considerada e em pequena quantidade, sem outros elementos indicativos de mercancia (ausência de balança, petrechos, atos de venda), não autoriza a condenação pelo delito de tráfico de drogas, devendo haver uma desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006, em respeito à presunção de não culpabilidade e ao princípio do in dubio pro reo.
Afirma que a decisão coatora viola o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ao negar a minorante do tráfico privilegiado sem elementos concretos de dedicação a atividades criminosas, pois ações penais em curso não podem fundamentar a negativa do benefício segundo reiterada jurisprudência desta Corte.
Destaca que o regime inicial mais grave exige motivação idônea, conforme estabelece o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e o enunciado 719 da Súmula do STF.
Requer a desclassificação da conduta para o ilícito do art. 28 da Lei 11.343/2006, por insuficiência do conjunto probatório de comércio ilícito; subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado e o abrandamento do regime prisional.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Cumpre, então, avaliar a possibilidade de concessão da ordem de ofício, se presente manifesta ilegalidade na decisão impugnada.
Quanto ao pedido de desclassificação da condenação para a conduta de mero usuário, a Corte de origem assim se manifestou:
.. Apenas Leandro foi contido. João Vitor conseguiu fugir pulando o muro do condomínio. Efetuada a busca pessoal em Leandro, foram encontradas, no interior dos bolsos da roupa, três pedras de crack embaladas em sacolas plásticas transparente e preta, uma balança de precisão, um aparelho celular e a
[trecho intermediário suprimido]
é cabível quando a pena aplicada é superior a 4 anos e inferior a 8 anos, as circunstâncias judiciais são favoráveis e o réu é primário".
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;
Código Penal, art. 33, § 2º, "b".Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no REsp 2.141.983/SC, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, Sexta Turma, j. 26.02.2025; STJ, AgRg no AREsp 2.814.944/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 18.02.2025; STJ, HC 401.235/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 05.10.2017; STJ, HC 413.244/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 05.10.2017.
(AgRg no HC n. 988.096/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA