DECISÃO Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de WANDERSON DA SILVA MARQUES contra acórdão do T… — HC HC 1083877

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de WANDERSON DA SILVA MARQUES contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (Apelação n. 0003552-80.2016.8.17.1030).
Consta que o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Palmares absolveu os acusados JACILENE DA CONCEIÇÃO DE LIMA e WANDERSON DA SILVA MARQUES da imputação do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 277/280).
O Ministério Público do Estado de Pernambuco interpôs apelação criminal tendo o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por maioria, dado provimento ao apelo ministerial para condenar ambos os réus. O acórdão foi assim ementado (e-STJ fls. 475/476):
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE. NEGATIVA DE AUTORIA NÃO VERIFICADA. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL QUE EMBORA TENHA SIDO RETRATADA EM JUÍZO PELA AUTORA DO DELITO, FOI CORROBORADA PELA PROVA ORAL. DEPOIMENTO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS EM JUÍZO. VALIDADE. REFORMA DA DECISÃO ABSOLUTÓRIA. CONDENAÇÃO DE AMBOS OS APELADOS. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. DECISÃO POR MAIORIA.
1. Do acervo probatório dos autos depreende-se que não há dúvidas sobre a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas, dada a confissão extrajudicial da apelada, a confirmação de que ela portava a sacola com os entorpecentes em seu interrogatório judicial e o depoimento da testemunha policial que atestou que a droga foi detectada pela máquina de raios-x na sacola dela e iria para seu companheiro no interior do presídio.
2. A confissão extrajudicial da apelada, mesmo que retratada em juízo, foi corroborada pela prova oral da fase judicial, sendo reconhecida a respectiva atenuante de pena em seu favor. Quanto ao apelado, sua pena foi agravada pela reincidência na segunda fase dosimétrica.
3. Dada a reincidência do apelado, não faz ele jus à minorante do §4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, diferentemente da apelada, que teve a causa de diminuição de pena aplicada no máximo. Para ambos apelantes, em virtude de o entorpecente ter sido destinado para a entrada em estabelecimento prisional, foi aplicada a majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas.
4. Por maioria de votos, dá-se provimento ao apelo ministerial para condenar os apelados.
Na mesma assentada, foram fixadas as penas: para WANDERSON DA SILVA MARQUES, 8 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 820 dias-multa; para JACILENE DA CONCEIÇÃO DE LIMA, 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 194 dias-multa (e-STJ fl. 462).
No presente writ, a
[trecho intermediário suprimido]
nas demais modalidades previstas no tipo penal descrito no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.
3. No caso, segundo o decidido pelas instâncias ordinárias, a única ação praticada pelo Recorrente foi ter solicitado à sua companheira que lhe levasse entorpecentes no presídio em que se encontrava recolhido. Não há notícia, ainda, de que ele a tivesse ameaçado e, tampouco, conseguiu se comprovar de quem seria o entorpecente. A entrega da droga não se concretizou.
4. Recurso especial provido para absolver o Recorrente, com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal. (REsp 1.763.756/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/2/2019, DJe 15/3/2019).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, todavia, concedo-lhe a ordem, de ofício, para absolver o paciente da prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
Intimem-se.
EMENTA