DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em fa… — HC HC 1090067

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de RAFAEL SALADIN ADAM HAFNI, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado.
Em sede recursal, o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.
Neste writ, alega a defesa, em síntese, a configuração de bis in idem, sob o argumento de que a quantidade e natureza da droga foram utilizadas para exasperar a pena-base e, simultaneamente, para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
Aduz a necessidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, na fração máxima de 2/3, por ser o paciente primário, de bons antecedentes e inexistirem elementos concretos de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.
Assevera a possibilidade de redimensionamento da pena, com fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Requer o reconhecimnento do indevido bis in idem na dosimetria, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração máxima de 2/3, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, s alvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
No tocante à dosimetria, o acórdão recorrido encontra-se assim fundamentado:
" ..
À pena.
A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 620 (seiscentos e vinte) dias-multa, no piso, em razão da quantidade da substância entorpecente apreendida, 01 (uma) porção de "cocaína", pesando 2.893,8g, o que nos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/06, prepondera sobre a análise do art. 59, "caput", do
[trecho intermediário suprimido]
delitiva do paciente no tráfico de drogas além da quantidade e natureza do entorpecente apreendido.
4. Embora a paciente seja primária e a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade e natureza do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 868.383/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)
Por fim, estabelecido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).
Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA