DECISÃO Trata-se de agravo regimental interposto por GUSTAVO HENRIQUE SILVA MARIANO contra decisão da … — HC HC 1091560

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo regimental interposto por GUSTAVO HENRIQUE SILVA MARIANO contra decisão da Presidência deste Superior Tribunal de Justiça que, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210 do RISTJ, indeferiu liminarmente o habeas corpus substitutivo.
Consta dos autos que o agravante foi condenado, em primeira instância, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da apreensão de 1 porção de maconha (aproximadamente 343 g), 2 porções de cocaína (aproximadamente 2 g) e 3 porções de crack (aproximadamente 1 g).
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao julgar a Apelação Criminal n. 1501680-23.2024.8.26.0545, negou provimento ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença. Para afastar a minorante do tráfico privilegiado, consignou que o histórico infracional do paciente, conjugado às demais circunstâncias, evidenciaria a dedicação a atividades criminosas. Quanto ao regime, manteve o fechado com lastro na gravidade concreta extraída da quantidade e da variedade dos entorpecentes.
Nas razões do presente recurso, a defesa sustenta a ocorrência de flagrante ilegalidade. Argumenta que o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 violou a orientação fixada pela Terceira Seção no EREsp n. 1.916.596/SP, porquanto fundado em atos infracionais remotos, sem demonstração de gravidade excepcional e proximidade temporal, cuidando-se de controle de pura questão de direito.
Aduz, ainda, que a imposição do regime fechado afronta a Súmula n. 440 do STJ e as Súmulas n. 718 e 719 do STF, na medida em que a pena-base foi fixada no mínimo legal e o paciente é tecnicamente primário.
Ao final, requer a aplicação da minorante na fração de 2/3, com redimensionamento da pena, regime aberto e substituição por restritivas de direitos. Subsidiariamente, requer a fixação do regime semiaberto.
É o relatório.
Decido.
Em juízo de retratação, reexamino a insurgência.
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg
[trecho intermediário suprimido]
lado, impõe-se a rejeição dos pleitos de fixação do regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante do não preenchimento dos requisitos legais objetivos, haja vista que o quantum da reprimenda mantida é superior a 4 anos, nos termos do art. 33, § 2º, e do art. 44, I, ambos do Código Penal.
Ante o exposto, em juízo de retratação, conheço do agravo regimental e dou-lhe parcial provimento para, manter o não conhecimento do habeas corpus, mas conceder a ordem, de ofício, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente nos autos da Apelação Criminal n. 1501680-23.2024.8.26.0545, mantida, no mais, a decisão agravada
Comunique-se, com urgência, ao Juízo das Execuções Criminais e ao Tribunal de origem para a imediata transferência do paciente ao regime semiaberto, salvo se por outro motivo estiver preso no fechado.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA