DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em benefício de WINDSON CL… — HC HC 1092250

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio impetrado em benefício de WINDSON CLEITON DA SILVA MENDES no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso nos arts. 33, caput, e 35, c.c. o art. 40, inciso IV, todos da Lei n.º 11.343/2006, à pena total de 16 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1.500 dias-multa, tendo sido absolvido do delito do art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei n.º 10.826/2003, sendo vedado recorrer em liberdade.
Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi improvido, mantendo-se integralmente a condenação.
Nesta Corte, sustenta a impetrante ausência de prova do vínculo associativo exigido pelo art. 35 da Lei nº 11.343/2006, porquanto não demonstradas a estabilidade e a permanência, sendo a condenação fundada em presunções relativas à atuação em local dominado por facção criminosa.
Afirma que as pena-bases foram majoradas de forma indevida pelos maus antecedentes. Afirma que " a apreensão de pouco mais de 152 gramas de drogas (somadas as três substâncias) é uma quantidade que está imensamente longe de representar a extrema gravidade de grandes apreensões geridas por grandes traficante" (e-STJ, fl. 17).
Requer, assim, a concessão definitiva da ordem para afastar a condenação pelo art. 35 da Lei 11.343/06. Alternativamente, o redimensionamento das penas-bases.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
O Tribunal de origem manteve a condenação do acusado pelo delito de associação para o tráfico sob os seguintes fundamentos:
Analisado que ficou o delito de tráfico de entorpecentes, passa- se à análise do delito subsequente, qual seja, o previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06. Quanto a este, é cediço e mesmo de uma obviedade estampada na realidade do dia a dia que, com a evolução
[trecho intermediário suprimido]
pela vetorial negativa dos antecedentes e pelo art. 42 da Lei de Drogas, fixo a pena em 6 anos, 9 meses e 20 dias, mais 680 dias-multa. Na segunda fase, subsiste aumento de 1/6 pela agravante da reincidência, ficando a pena quantificada em 7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, mais 793 dias-multa . Na terceira fase, permanece o aumento de 1/6 pela incidência do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06, resultando a pena definitiva em 9 anos, 3 meses e 4 dias de reclusão, mais 925 dias-multa.
Em razão das circunstâncias desfavoráveis, do quantum da pena e a reincidência, mantém-se o regime prisional fechado.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente da imputação do delito do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar a pena do crime de tráfico de drogas para 9 anos, 3 meses e 4 dias de reclusão, em regime fechado, mais 925 dias-multa.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA