DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em be… — HC HC 1093716

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em benefício de WEVERTON GABRIEL LOPES BENA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 20-28).
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com reconhecimento do redutor do § 4º, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de 250 dias-multa, mantida a fração de 1/2 pela Corte de origem sob o fundamento da natureza das drogas apreendidas (crack, cocaína e maconha).
Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, que foi improvido, mantendo-se integralmente a sentença.
Nesta via recursal, sustenta que: sob o argumento de que a fixação da fração de 1/2, fundamentada exclusivamente na natureza das drogas apreendidas, configura bis in idem, pois a natureza e a quantidade da droga já foram consideradas na pena-base, à luz do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 (fls. 3); uma vez que, preenchidos todos os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 primariedade, ausência de antecedentes, inexistência de dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa deve ser aplicada a fração máxima de 2/3 (fls. 3); pois a natureza da droga integra o tipo penal e não pode ser utilizada novamente para limitar a causa de diminuição, sob pena de violação do devido processo legal e dos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade (fls. 3); porque a quantidade apreendida não é exorbitante e se encontra dentro dos patamares usualmente verificados em crimes da espécie (fls. 3), sendo indevida a redução inferior ao máximo sem fundamentação concreta e idônea de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa (fls. 3).
Requer: a concessão da ordem de habeas corpus para determinar a aplicação da fração máxima de redução de 2/3, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com consequente redução da pena (fls. 4).
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
[trecho intermediário suprimido]
ser cumprida em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução."
(REsp n. 1.838.235/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 18/11/2019.)
Passo a nova dosimetria da pena:
Na primeira fase mantida a pena-base no mínimo legal.
Sem alterações na segunda fase.
Na terceira fase, fixo em 2/3 a fração relativa à causa especial de diminuição da pena do §4º, art. 33, da Lei 11.343/06.
Assim, torno definitiva a pena final do réu em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar em 2/3 a fração de redução relativa ao tráfico privilegiado, tornando definitiva a reprimenda do réu em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mantido os demais termos do acórdão.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA