DECISÃO Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de SEBASTIAO IVA FISCHER JUNIOR em que se aponta … — HC HC 1101892

Ementa oficial

DECISÃO
Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de SEBASTIAO IVA FISCHER JUNIOR em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO assim ementado:
DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ERRO MATERIAL. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA- BASE. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. I. CASO EM EXAME: 1. Embargos de declaração opostos pela defesa contra acórdão que negou provimento à apelação do réu e deu provimento ao apelo do Ministério Público Federal, condenando o corréu e reconhecendo o concurso material entre os delitos de estelionato majorado e uso de documento falso. O embargante alega erro material na dosimetria da pena, especificamente na fixação do regime inicial fechado e na fração de aumento da pena-base. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Há duas questões em discussão: (i) a existência de erro material na fixação do regime inicial fechado, considerando a não aplicação da agravante de reincidência na segunda fase da dosimetria; (ii) a desproporcionalidade da fração de aumento de 1/8 na pena-base por circunstâncias judiciais negativas (maus antecedentes). III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. A insurgência quanto ao regime inicial não prospera, pois o acórdão fundamentou o regime fechado no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, com base em circunstâncias judiciais negativas (maus antecedentes) e na reincidência do réu. A não aplicação da reincidência como agravante na segunda fase da dosimetria (art. 61, I, CP) decorreu da impossibilidade de reformatio in pejus, mas não afasta a condição de reincidente para fins de fixação do regime inicial, que é um fato jurídico comprovado nos autos, sendo a aplicação escorreita do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. 4. O critério de aumento da pena-base em 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima é razoável e consolidado na jurisprudência do TRF4 e do STJ, inexistindo omissão ou erro material, sendo a discordância da defesa uma tentativa de rediscussão do mérito, insuscetível de revisão em embargos de declaração. 5. O prequestionamento é dispensável quando a matéria foi examinada, e embora a Súmula 98 do STJ admita embargos para esse fim, a rejeição é devida pela ausência de vícios internos no acórdão. IV. DISPOSITIVO E TESE: 6. Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: 7. A reincidência, mesmo que não aplicada como agravante na dosimetria da pena por reformatio in pejus, é critério válido para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena. A fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima é critério razoável para o
[trecho intermediário suprimido]
há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a valoração negativa de circunstância judicial, bem como ainda a presença da agravante da reincidência.
Quanto à tese de reformatio in pejus, não prospera porque, havendo a reforma da sentença pelo tribunal de origem para condenar o paciente pela prática de um novo crime, e refeita a dosimetria com reconhecimento do concurso material entre os delitos praticados pelo paciente, cabia ao colegiado rever o regime fixado, analisando novamente os elementos concretos que possibilitariam o seu agravamento, ainda que não considerados na sentença de primeiro grau.
Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.
Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se.
Intimem-se.
EMENTA