DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em… — HC HC 1106458

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de KEVIN ALEXANDRE RODRIGUES SANTOS, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 758 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.
À apelação defensiva o Tribunal de origem deu parcial provimento, redimensionando a pena para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Eis a ementa do julgado:
"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE CRIANÇA (art. 40, IV, da Lei 11.343/06). Condenação dos réus é medida que se impõe. Prova oral coesa e harmônica de quatro policiais militares, corroborada pelos demais elementos de prova. Nulidade da confissão extrajudicial por coação moral irresistível não reconhecida. Ausência de dolo não demonstrada pelo corréu, que apresentou versões contraditórias. Prisão domiciliar indevida, pois os filhos estão sob os cuidados da genitora da ré e o instituto não pode ser utilizado como escudo à impunidade por quem envolveu o próprio filho no delito. Dosimetria que comporta reparos. Restituição da motocicleta deferida à terceira interessada, avô do corréu, proprietária de boa-fé. Recursos parcialmente providos." (e-STJ, fl. 15)
Neste habeas corpus, o impetrante sustenta constrangimento ilegal decorrente da negativa do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), porque fundada exclusivamente na quantidade de drogas apreendidas, contrariando o entendimento do Tema Repetitivo 1139 do STJ.
Sustenta que o paciente é primário, tem residência fixa e ocupação lícita em trabalho formal e como motoboy, ademais não há nos autos elementos que indiquem que ele pertença ao crime organizado.
Aduz, ainda, que o regime inicial fechado foi fixado sem que houvesse fundamentação concreta, não se observando o teor da Súmula 440/STJ.
Requer a concessão da ordem para que seja aplicada a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo de 2/3, com redimensionamento da pena e substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Subsidiariamente, pugna pela fixação do regime inicial semiaberto.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de
[trecho intermediário suprimido]
e 600 dias-multa. Na segunda fase, mantém-se a redução da pena pela atenuante da menoridade relativa, retornando a pena ao mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na terceira etapa, aplico a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, chegando-se ao patamar de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.
Em relação ao regime prisional, não obstante a pena seja inferior a 4 anos, a existência de circunstância judicial desfavorável (quantidade de drogas ) recomenda a fixação do regime inicial semiaberto e impede a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, redimensionando a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, em regime semiaberto.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA