DECISÃO PABLO GABRIEL MUNHOZ PEREIRA alega sofrer constrangimento ilegal diante de acórdão proferido p… — HC HC 1108783

Ementa oficial

DECISÃO
PABLO GABRIEL MUNHOZ PEREIRA alega sofrer constrangimento ilegal diante de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação n. 1500713-45.2024.8.26.0264.
A defesa busca a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que a existência de ação penal em curso não constitui motivação válida.
Decido.
O habeas corpus comporta apreciação imediata, uma vez que a questão deduzida nesta impetração encontra solução no entendimento dominante do Superior Tribunal de Justiça.
I. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
O Tribunal de origem negou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado pelos seguintes fundamentos (fl. 11):
No caso, a despeito da primariedade, o apelante possui condenação pela prática de tráfico de drogas (certidão de fls. 148). Ainda que não definitiva, mas aliada à considerável quantidade de droga apreendida (mais de 80g de maconha), evidencia não se cuidar de "pequeno traficante" ou "de primeira viagem", comprovando sua dedicação a atividades criminosas, podendo-se concluir, desta forma, que faz do ilícito seu modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo.
Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.
A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).
No caso, as instâncias de origem entenderam pela não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, considerando o fato de o réu registrar ação penal em trâmite contra si e a apreensão de quantidade não expressiva de drogas (80 g de maconha).
A respeito do tema, saliento que, em sessão ocorrida no dia 10/8/2022, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.977.027/PR (Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 18/8/2022) - submetido ao rito dos recursos repetitivos -, fixou a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou
[trecho intermediário suprimido]
a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal.
III. Dispositivo
À vista do exposto, concedo liminarmente a ordem, a fim de reconhecer a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado e, por conseguinte, fixar a pena do réu em 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto (com substituição da pena), mais pagamento de 166 dias-multa.
Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.
Determino a imediata expedição de alvará de soltura em favor do acusado se por outro motivo não estiver preso.
Publique-se e intimem-se.
EMENTA