DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em fa… — HC HC 1109042

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de MARCEL MARTINS DUARTE, apontando-se como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo.
Consta que o paciente foi condenado definitivamente à pena de 7 anos, 11 meses 8 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 793 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c.c o 40, III, da Lei n. 11.343/2006.
A defesa ingressou com revisão criminal na Corte de origem, que a julgou improcedente.
Neste habeas corpus, alega o impetrante atipicidade do porte de cannabis para uso pessoal, segundo Tema 506, do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, em que o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, definiu que se presume como usuário, o agente que transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de maconha ou 6 plantas fêmeas.
No caso, sustenta que foram apreendidos apenas 17,6 gramas de maconha, inexistindo nos autos qualquer elemento para comprovar a prática do crime de tráfico de drogas.
Requer, assim, a concessão da ordem para absolver o paciente, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.
É o relatório.
Decido.
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.
A Corte de origem julgou improcedente o pleito revisional com base nos seguintes fundamentos:
"A ação revisional comporta conhecimento, nos termos do artigo 621, inciso I, do Código de Processo Penal, pois justificada na decisão proferida pelo E. Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral reconhecida (Recurso Extraordinário nº 635.659 Tema 506), por meio da qual foi declarada a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 1 .
No mérito, o pleito é improcedente.
O peticionário foi condenado ao cumprimento de pena de 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, no valor
[trecho intermediário suprimido]
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023.)
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente do delito do art. 33, caput, c.c. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, nos Autos n.º 0000829-37.2018.8.26.0620, da Vara Única da comarca de Taquarituba, por manifesta atipicidade da conduta que lhe foi imputada na denúncia.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA