DECISÃO Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em… — HC HC 1109805

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de CLAUDIO MAGNO DE SOUSA, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento ao apelo defensivo e reduziu a pena do paciente para 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais pagamento de 750 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Nesta Corte, a defesa alega que a pena-base foi exasperada indevidamente à luz da natureza e quantidade de drogas apreendidas, em violação ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, pois a quantidade de 33,1 g de cocaína, fracionada em 123 porções, não excede as elementares do tipo, não justificando incremento na primeira fase, segundo a jurisprudência do STJ.
Afirma que, na segunda fase, a fração de aumento pela reincidência foi fixada acima do patamar usual sem fundamentação concreta idônea, contrariando a tese firmada no Tema 585/STJ e o art. 61, I, do Código Penal, já que, reconhecida a confissão, deve haver compensação parcial com a agravante da reincidência, e, em caso de dupla reincidência com uma condenação sobressalente, o aumento não deve superar 1/6, conforme orientação sedimentada.
Requer a readequação da pena conforme razões acima expostas.
É o relatório.
Decido.
O Supremo Tribunal Federal e esta Corte pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Cumpre, então, avaliar a possibilidade de concessão da ordem de ofício, se presente ilegalidade flagrante.
O Tribunal de origem manteve a pena-base aplicada em primeiro grau sob a seguinte motivação:
.. a pena-base foi fixada 1/5 acima do mínimo legal, em razão da expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como dos maus antecedentes do réu. O aumento, a despeito das ponderações da defesa, foi acertadamente aplicado. A uma, porque a operação encontra lastro no artigo 42 da Lei de Drogas. E a duas, porque a fração de aumento não se mostra desproporcional, considerando-se a apreensão de cerca de 123 porções de cocaína em forma de "crack" com massa líquida de 33,1 gramas, totalizando 6 anos de reclusão, e 600 dias-multa, o que fica mantido. Ademais, o acusado possui condenação transitada em julgado por crime contra o patrimônio (processo nº 0062001-22.2010.8.26.0050 - páginas 33/36), a qual não mais se presta à caracterização da reincidência, mas deve ser
[trecho intermediário suprimido]
Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.)
Sob tal contexto, passo ao redimensionamento da pena do paciente.
A pena-base parte de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, pela aferição de circunstância preponderante prevista no art. 42 da Lei de Drogas (os maus antecedentes). Na segunda etapa, compensando-se a atenuante da confissão espontânea com o registro de uma condenação caracterizadora da reincidência, aumento a pena em 1/6 pela remanescente, resultando a pena definitiva em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa. Em vista da dupla reincidência e dos maus antecedentes do agente, é inviável a alteração do regime prisional.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para reduzir a pena final do paciente - pelo delito de tráfico de drogas - para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, ma ntido o regime inicial fechado.
Publique-se. Intimem-se.
EMENTA