DECISÃO Em análise, agravo interno interposto por BRADESCO CAPITALIZAÇÃO S/A e outras contra a decisão… — REsp REsp 1599765

Ementa oficial

DECISÃO
Em análise, agravo interno interposto por BRADESCO CAPITALIZAÇÃO S/A e outras contra a decisão que conheceu parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negou-lhe provimento.
Na decisão ora agravada, ficou consignado que o recurso especial foi interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim ementado:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ARTIGO 35 DA LEI 7.713/88. ILL. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. PESSOA FÍSICA. PESSOA JURÍDICA EXCEPCIONALMENTE. COMPROVAÇÃO DE QUE LUCRO NÃO FOI DISTRIBUÍDO AOS ACIONISTAS. CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. A hipótese tratada nestes autos diz respeito à legitimidade ativa para repetição de indébito tributário relativamente ao imposto de renda sobre o lucro líquido (artigo 35 da Lei 7.713/88), cuja inconstitucionalidade fora declarada pelo STF no julgamento do RE 172.058/SC.
2. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a pessoa jurídica só detém legitimidade ativa ad causam se fizer prova de que não distribuiu aos acionistas o lucro, de modo que o encargo tenha recaído sobre ela, ao invés de repassado aos respectivos acionistas na ocasião da distribuição dos lucros apurados. Caso contrário, estar-se-ia permitindo o enriquecimento ilícito das empresas, mediante a restituição de um imposto cujo ônus não suportaram.
3. Apelação improvida (fl. 855).
Opostos embargos de declaração, em 2º Grau, pelas autoras da ação, foram rejeitados pelo Tribunal de origem.
No recurso especial, interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, as autoras da ação apontaram ofensa aos arts. 334 e 535, II, do CPC/1973; e 121, 128, 165 do CTN, sustentando, em síntese, que:
(a) "o v. acórdão recorrido de fls. 720/724 rejeitou os embargos de declaração, tendo deixado de apreciar as omissões suscitadas oportunamente pelas Recorrentes relativamente à sua legitimidade para pleitear a devolução dós valores indevidamente recolhidos" (fl. 895);
(b) "o lucro não era distribuído aos sócios em momento anterior ao seu efetivo recolhimento, de modo que o ônus do pagamento do tributo era suportado apenas pelas pessoas jurídicas, razão pela qual é inequívoca a legitimidade destas para pleitear a restituição dos valores que recolheram indevidamente aos cofres da Fazenda Nacional" (fl. 906);
(c) "não há de se cogitar também do que ocorreu em uma eventual e futura distribuição de lucro, que é irrelevante para o caso concreto, isto porque, como dito, o que se está discutindo é um tributo que incide sobre o lucro líquido apurado, portanto antes e independente de qualquer
[trecho intermediário suprimido]
do prazo do art. 150, §4º com o do art. 168, I, do CTN (tese do 5 5). Nesse mesmo sentido: AgRg no REsp 1.533.840/PR, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 28/09/2015).
No caso concreto, considerando que a ação foi ajuizada em 16/11/2001, impõe-se o reconhecimento da prescrição dos valores recolhidos indevidamente antes de 16/11/1991.
Isso posto, em juízo de retratação, com fundamento nos arts. 255, § 4º, III, e 259, §§ 3º e 6º, do RISTJ, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento, para reconhecer a legitimidade ativa das recorrentes para pleitearem a devolução dos valores indevidamente recolhidos a título de ILL, bem como para reconhecer a prescrição das parcelas recolhidas antes de 16/11/1991 e, por consequência, determinar que os presentes autos retornem para o Tribunal "a quo", a fim de que, prosseguindo no julgamento, sejam ali decididas as demais matérias suscitadas no processo.
Intimem-se.
EMENTA