DECISÃO Trata-se de agravo manejado por FAZENDA NACIONAL contra decisão que não admitiu recurso especi… — AREsp AREsp 1788656

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo manejado por FAZENDA NACIONAL contra decisão que não admitiu recurso especial, este interposto com fundamento no art. 105, III, a, da CF, desafiando acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO, assim ementado (fl. 160):
TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE.
Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, " O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita.
Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,"b" - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo).
As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706.
No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos.
A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos
pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos.
Opostos embargos declaratórios por ambas as partes, foram acolhidos em parte os da União para corrigir erro material e acolher os da parte contribuinte com efeitos infringentes (fls. 205/216).
Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta, violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC; 13, §1º, I, 19 e 20 da LC 87/96; 1º da Lei 10.637/02; 1º da lei 10.833/02; 2º da Lei 9.715/98 e 2º da LC 70/91.
Aduz, em resumo: (I) omissão no julgado embargado que não se manifestou acerca das questões postas nos aclaratórios; (II) o ICMS a recolher é
[trecho intermediário suprimido]
(STF/STJ).
Outrossim, só caberá a subida do recurso especial ao STJ, após a realização do juízo de conformidade com repercussão geral, se houver resíduo não alcançado pela afetação, pois se a matéria discutida no apelo coincidir integralmente com aquela tratada na repercussão geral, o Recurso Especial (REsp) deverá ser declarado prejudicado.
Nesse panorama, considerando que o recurso especial do contribuinte interposto nos autos encontra-se sobrestado para realização de juízo de adequação com o que restar assentado pela Corte Suprema no Tema 1.008/STJ , tem-se por prematura a realização do juízo de admissibilidade em relação ao recurso especial fazendário, bem como a remessa dos autos a este Tribunal Superior.
ANTE O EXPOSTO, nos termos da fundamentação, julgo por ora prejudicada a apreciação d o recurso fazendário interposto às fls. 241/260 e determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa.
Publique-se.
EMENTA