DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto com base no art — REsp REsp 2108834

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fls. 174/175):
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. ISS. INSURGÊNCIA DO EXEQUENTE CONTRA A SENTENÇA QUE DECLAROU A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO POR AUSÊNCIA DE GARANTIA DA EXECUÇÃO. ACOLHIMENTO. INCIDÊNCIA DO ART. 16, PARÁGRAFO 1º, DA LEI Nº 6830/80, NÃO SE APLICANDO AS DISPOSIÇÕES GERAIS DO ART. 914, DO NCPC (ART. 736, DO CPC/73). VALOR ORIUNDO DA PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA INSUFICIENTE PARA A GARANTIA DA EXECUÇÃO. EMBARGANTE QUE NÃO POSTULOU OPORTUNIDADE PARA OFERECIMENTO OU COMPLEMENTAÇÃO DE GARANTIA DO JUÍZO OU QUE OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL FOSSEM RECEBIDOS COMO AÇÃO AUTÔNOMA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 28 ("É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário") QUANDO SE ESTÁ DIANTE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, POIS A ADOÇÃO DE INTERPRETAÇÃO EM SENTIDO DIVERSO IMPLICARIA O RECONHECIMENTO DA NÃO RECEPÇÃO DO ART. 16, PARÁGRAFO 1º, DA LEI Nº 6830/80. PRECEDENTE DO STF. PONTUAL A LEF EM ESTABELECER QUE A AUSÊNCIA DE TAL GARANTIA CONDUZ À INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR COM A CONSEQUENTE EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO DO PROCESSO, NOS TERMOS DO ARTIGO 485, IV, CPC/2015 E PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 16 DA LEI Nº 6830/80, CONDENANDO-SE A PARTE APELADA AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM 10% SOBRE O VALOR DA EXECUÇÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, PARÁGRAFO 2º, DO CPC/2015. PROVIMENTO DO RECURSO.
Opostos embargos de declaração, foram estes desprovidos (fls. 212/218)
Considerando que o presente recurso especial é fruto de agravo em recurso especial anteriormente interposto, para não incorrer em tautologia transcrevo o relato da tramitação processual já consignado na decisão de fls. 387-391:
Nas razões de recurso especial, a parte recorrente aponta, dentre outros, violação aos arts. 16, § 1º, e 40 da LEF, e 156, V, e 174, parágrafo único, do CTN. Sustenta, em síntese, que: (I) não há falar em extinção dos embargos à execução sem resolução do mérito pela insuficiência da garantia da execução, porquanto houve atendimento ao requisito da garantia do juízo, tendo em vista que "o executado, permaneceu tendo penhorado
[trecho intermediário suprimido]
n. 1.109.989/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013, DJe de 3/12/2013.)
Entende-se, ainda, que "a insuficiência patrimonial do devedor é a justificativa plausível à apreciação dos embargos à execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora, (.. , desde que comprovada inequivocamente" (AgInt no AREsp 880.003/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, unânime, DJe 06/09/2016).
Dessa forma, o recurso especial deve ser parcialmente provido, para se desconstituir o acórdão recorrido e determinar que, na origem, se conceda prazo para a embargante proceder ao reforço, à luz da sua capacidade econômica e da garantia constitucional do acesso à justiça, facultada a comprovação de eventual insuficiência patrimonial.
Fica prejudicada a análise das alegações atinentes à prescrição intercorrente.
ANTE O EXPOSTO, dou parcial provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação.
Publique-se.
EMENTA