DECISÃO Trata-se de agravo interposto por FERNANDO DA SILVA contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO… — AREsp AREsp 2115864

Ementa oficial

DECISÃO
Trata-se de agravo interposto por FERNANDO DA SILVA contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL que inadmitiu recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação Criminal n. 0022837-10.2021.8.21.7000 (fls. 481/501).
No recurso especial (fls. 507/520), o agravante pleiteia a aplicação da fração máxima de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de que preenche integralmente os requisitos legais e que a quantidade de droga apreendida (11,55 g de cocaína) não justifica a redução em patamar inferior. Sustenta que a controvérsia é estritamente jurídica, dispensando reexame fático-probatório, e que a jurisprudência do STJ admite a aplicação do redutor em grau máximo em hipóteses semelhantes. Requer, ao final, a reforma do acórdão recorrido ou, subsidiariamente, a concessão de habeas corpus de ofício.
O Ministério Público Federal manifesta-se pelo não provimento do agravo (fls. 585/589).
É o relatório.
O presente agravo em recurso especial deve ser conhecido, uma vez que reúne os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
O Tribunal de origem não admitiu o recurso especial com fundamento nos óbices das Súmulas 7 e 83 do STJ (fls. 532/539).
Importa colacionar os fundamentos do tribunal acerca da aplicação da minorante do tráfico privilegiado (fls. 499/500 - grifo nosso):
O Juiz de Direito fixou a pena-base em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão, considerando desfavorável a natureza da droga (cocaína).
Embora a natureza, ou qualidade, e quantidade da droga apreendida realmente sejam desfavoráveis, tratando-se de 11,55 gramas de cocaína, o que poderia render até 57 porções para a venda, deixo para valorá-las na terceira fase, evitando-se, assim, o bis in idem .
Por essa razão, deve ser redimensionada a pena-base para 05 (cinco) anos de reclusão.
Na terceira fase, presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, correta a aplicação da minorante, a qual vai mantida, improvendo o recurso ministerial nesse ponto também.
De outro lado, entendo que o réu já foi beneficiado com a incidência da redutora em metade, considerando a natureza e quantidade da droga 11,55 gramas de cocaína -, com base no disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06, cujo patamar vai mantido, ante à ausência de pedido subsidiário da acusação para modificar a fração da privilegiadora.
Portanto, não pode ser acolhido o pedido da defesa para que a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 incida em fração ainda maior, com base na quantidade e natureza da droga, que,
[trecho intermediário suprimido]
art. 44 do Código Penal.
Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, a fim de reconhecer a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, e 167 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução.
Publique-se.
EMENTA
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA (11,55 G DE COCAÍNA). AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRAÇÃO À ORGANIZAÇÃO DELITIVA. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO (2/3). PRECEDENTES. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.
Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial.